RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18599/2018, de 01 de Novembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/11/2018.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "42.92-8/02 - Obras de montagem industrial", e que tem, dentre as atividades secundárias, "33.14-7/99 - Manutenção e reparação de outras máquinas e equipamentos para usos industriais não especificados anteriormente"; "43.21-5/00 - Instalação e manutenção elétrica"; "43.22-3/01 - Instalações hidráulicas, sanitárias e de gás"; e "71.12-0/00 - Serviços de engenharia" apresenta a seguinte Consulta:

"Empresa é prestadora de serviços de manutenção, montagem industrial, instalações industriais e compra [materiais] para uso na prestação de serviços e também peças e partes a serem instaladas. porém, não possui CNAE de comércio de peças. A compra de peças e partes que são fornecidas na prestação do serviços é "eventual", não existe frequência dessa operação. Ocorre que a empresa pretende comprar peças que serão fornecidas na prestação dos serviços, de outra unidade da federação e dessa forma, a consulente formula a seguinte pergunta:

Se a empresa é contribuinte do icms e se deve ser recolhida a DIFAL nas entradas interestaduais.

Se a empresa é considerada contribuinte do icms já que não explora a atividade habitual de comércio."

Interpretação

3. Isso posto, a fim de melhor elucidar as dúvidas apresentadas pela Consulente, é necessário analisar a incidência dos impostos de competência dos Estados e Municípios, conforme o disposto nos artigo 155, II, e 156, III, da Constituição Federal de 1988 (CF/88):

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;"

"Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar."

4. Dessa forma, cabe aos Municípios tributar os serviços de qualquer natureza desde que estejam definidos em Lei Complementar, que, no caso, corresponde à Lei Complementar nº 116/2003.

5. A lista de serviços anexa à referida lei complementar, por sua vez, em seu subitem 14.01, prescreve: "14.01 - Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS)". (g.n.)

6. Assim, em função de sua presença no rol de serviços constante da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, a manutenção, quando realizada pela Consulente em máquinas e equipamentos de consumidor final (que não sofrerá posterior comercialização ou industrialização), estará sujeita à incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, com exceção das partes e peças empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS.

7. Indo mais adiante, no que se refere aos serviços de montagem e instalações industriais, se a Consulente for contratada para montar equipamentos exclusivamente com material fornecido pelo cliente usuário final do bem, fica configurada a hipótese prevista no subitem 14.06 da Lista de Serviços sujeitos ao ISS, anexa à Lei Complementar 116/2003, no seguinte sentido: "14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido." (g.n.)

8. A montagem e a instalação somente estarão sujeitas ao ISS se o material fornecido pelo cliente houver sido adquirido de uma outra empresa, diferente da contratada para a montagem.

9. Assim, no caso de a Consulente vender o material e ser contratada para a montagem separadamente, incide o ICMS sobre o valor total cobrado pela mercadoria e sua montagem. Melhor explicando, nas operações em que há venda de mercadoria com a instalação ou montagem correspondente é devido o ICMS, calculado sobre o valor total da operação, incluindo o valor da instalação ou montagem, em razão do disposto no item 5 do § 1º do artigo 37 do RICMS/2000, abaixo reproduzido:

"Artigo 37

(...)

§ 1º - Incluem-se na base de cálculo:

(...)

5. - a importância cobrada a título de montagem e instalação nas operações com máquinas, aparelhos, equipamentos, conjunto industrial, e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 126."

10. De fato, tratando-se de contrato de compra e venda, em que a obrigação assumida é de dar uma mercadoria, não há que se falar do Imposto Sobre Serviços (ISS), de competência dos municípios.

11. Em resumo, a Consulente apresenta-se como contribuinte do imposto quando do fornecimento de partes e peças empregadas na manutenção realizada em máquinas e equipamentos de consumidor final (que não sofrerá posterior comercialização ou industrialização), ainda que esse fornecimento seja eventual, e também nas operações em que há venda de mercadoria com a instalação ou montagem correspondente (neste ponto, recomendamos a leitura da Decisão Normativa CAT-7/2016).

12. No que se refere ao diferencial de alíquotas (DIFAL), o artigo 155, inciso II, e § 2º, incisos VII e VIII da CF/88, estabelecem o seguinte:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)"

13. Note-se que, nos casos previstos no item 11 acima, a Consulente não é consumidora final das partes e peças adquiridas, motivo pelo qual não será devido o diferencial de alíquotas (DIFAL).