RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18531/2018, de 30 de Novembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/12/2018.

Relato

1. A Consulente, com filial neste Estado, por meio de sua matriz localizada em Goiás, informa ser optante pelo regime do Simples Nacional, tendo como atividade principal o comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e higiene pessoal (CNAE 47.72-5/00) e, como secundária, o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria (CNAE 46.46-0/01).

2. Expõe que compra embalagens, frascos, tampas, lacres, caixas para acondicionamento em embalagens individuais (frascos) e coletivas (caixas de papelão), etiquetas e rótulos para a personalização dos produtos com sua marca e os envia a um fabricante de cosméticos situado neste Estado, enquadrado no regime periódico de apuração, ao qual encomenda shampoo e condicionador de barba (NCM 3305.10.00).

3. Acrescenta que as matérias-primas empregadas na fabricação são adquiridas pela própria fábrica e que essa alega não ser a responsável pelo recolhimento do ICMS-ST de acordo com o artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000. Todavia a Consulente entende que o simples envio de insumos acessórios, como embalagens, não é condição para configurar a operação como industrialização por conta de terceiro, invertendo assim o responsável pelo pagamento do tributo.

4. Diante do exposto, questiona quem é o responsável pelo pagamento do ICMS-ST nesta operação?

Interpretação

5. Inicialmente, cabe informar que, de acordo com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh) e da Nomenclatura do Sistema Harmonizado (Vush), a posição 3305 compreende as preparações capilares, estando as preparações para aplicação noutras partes pilosas do corpo que não o couro cabeludo na posição 3307.

6. Assim, tendo em vista que a responsabilidade pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM é do contribuinte, diante do exposto e das informações apresentadas, orientamos que seja realizada uma Consulta à Receita Federal do Brasil para confirmar a adequada classificação das mercadorias mencionadas nesta consulta.

7. Todavia, esta resposta adotará como premissas que as mercadorias citadas encontram-se elencadas no artigo 313-G do RICMS/2000 e que se trata de operação interna, uma vez que a Consulente não identifica a localização da empresa contratada. Caso essas premissas não se confirmem a Consulente poderá retornar com nova consulta esclarecendo todos os detalhes da operação pretendida.

8. Cumpre esclarecer que não é toda industrialização por encomenda que pode ser classificada como uma industrialização por conta de terceiro, sendo esta uma espécie daquele gênero. Desse modo, tendo o instituto da industrialização por conta de terceiro uma abrangência mais restrita, não é toda e qualquer industrialização por encomenda que pode se valer da disciplina legal dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

9. Com efeito, na acepção clássica do instituto da industrialização por conta de terceiro, visualizou-se a situação de o autor da encomenda fornecer todas — ou, senão, ao menos, as principais — matérias-primas empregadas na industrialização, enquanto ao industrializador cabe o fornecimento essencialmente da mão-de-obra, apenas com eventual acréscimo de alguma matéria-prima secundária. E essa é a hipótese normatizada pelos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

10. Sendo assim, no instituto da industrialização por conta de terceiro, criou-se uma ficção legal, aproximando-se o autor da encomenda da industrialização, como se este fosse o industrializador legal, para fins do ICMS, de modo tal que tudo se passa como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto. Dessa forma, essa sistemática tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, de insumos, se não de todos, de parcela substancial, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, a mão-de-obra e, eventualmente, outros materiais secundários.

11. Diferentemente, nos casos de industrialização por encomenda em que o industrializador adquire por conta própria as matérias-primas substanciais a serem aplicadas na industrialização, sem intermédio do autor da encomenda, não há que se falar na sistemática dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recaindo-se nas regras ordinárias do ICMS.

12. Portanto, ressalta-se, o simples envio de insumos acessórios, como embalagens, do encomendante para o estabelecimento industrializador, não é condição suficiente para configurar a operação como de industrialização por conta de terceiro, já que esse simples feito não pode desvirtuar o instituto, invertendo-se, assim, o polo passivo responsável pelo adimplemento da obrigação tributária. Isso é, no caso em que o industrializador adquire todos ou parte substancial dos insumos a serem utilizados em seu processo industrial, o realiza por conta própria, a circunstância de receber do encomendante embalagens, frascos, tampas e rótulos, ainda que envoltos ao processo industrial, não transmuda a operação para uma industrialização por conta de terceiro.

13. Desse modo, pela descrição da Consulente, a operação efetuada entre ela e o industrializador não se configura como industrialização por conta de terceiro, posto que a industrialização é efetuada com matéria-prima predominantemente própria do industrializador, não se subsumindo ao tratamento tributário previsto para este regime (artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 e Portaria CAT-22/2007). Sendo assim, a Consulente não se configura como o industrial dessa operação.

14. Consequentemente, não sendo aplicáveis as regras de industrialização por conta de terceiro, as saídas de mercadorias devem ser submetidas às regras ordinárias de tributação, podendo, contudo, os agentes envolvidos se aproveitarem do crédito do imposto, mas desde que respeitadas as regras estabelecidas nos artigos 61 e seguintes do RICMS/2000.

15. Diante disso, as saídas de mercadorias (embalagens, frascos, tampas, rótulos etc) para remessa ao industrializador são, em regra, regularmente tributadas, sem a suspensão do ICMS, devendo ser utilizado o CFOP 5.949/6.949 ("outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não especificada"), cabendo, ainda, informar no documento fiscal tratar-se de "remessa de insumos para utilização em estabelecimento de terceiros". No entanto, no caso específico em análise, considerando que a Consulente é optante pelo regime do Simples Nacional, não há que se falar em destaque do imposto.

16. Isso posto, quanto à substituição tributária, reitera-se que, na saída das mercadorias arroladas no § 1° artigo 313-G do RICMS/2000 com destino a estabelecimento encomendante paulista (Consulente), é o estabelecimento fabricante o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, nos termos do inciso I do referido dispositivo regulamentar.

17. Portanto, as saídas internas de produtos listados no artigo 313-G, §1º do RICMS/2000 do estabelecimento do industrializador paulista com destino a sua cliente encomendante paulista (Consulente) estão, a princípio, sujeitas ao regime de substituição tributária do artigo 313-G do RICMS/2000, devendo ser utilizado o CFOP 5.401 ("venda de produção do estabelecimento em operação com produto sujeito ao regime de substituição tributária"), sendo que o valor da operação deve corresponder ao total do produto, incluindo-se, assim, o valor dos insumos remetidos pela Consulente.

18. Nesse contexto, recorda-se que somente é aplicável a exceção à substituição tributária prevista no artigo 264, inciso IV, do RICMS/2000 se a saída interna realizada pelo industrializador tiver como destinatário estabelecimento fabricante de produto enquadrado na mesma modalidade de substituição, em virtude da disciplina constante do § 2º do mesmo artigo (que exclui o atacadista, ainda que importador da mesma mercadoria ou de mercadoria sujeita à mesma modalidade de substituição).

19. Com efeito, entende-se como enquadradas na mesma modalidade de substituição, aquelas mercadorias agrupadas numa mesma categoria de mercadorias para quais há disposição específica prevendo a aplicação da substituição tributária. Via de regra, a indicação da categoria de mercadorias para qual há a mesma modalidade de substituição encontra-se no caput da Seção constante do regulamento de ICMS, e o rol pontual de mercadorias cujas operações estarão sujeitas a essa modalidade de substituição tributária encontra-se especificado, pela descrição e classificação fiscal, nos dispositivos legais dessa Seção.

20. Com isso, dá-se por respondidos os questionamentos da Consulente.