RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18527/2018, de 12 de Novembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/12/2018.

Relato

1. A Consulente, a qual exerce a atividade principal de fabricação de equipamentos hidráulicos e pneumáticos, peças e acessórios, exceto válvulas (CNAE 28.12-7/00), questiona sobre o crédito de ICMS quando do recebimento de mercadorias em razão de troca por garantia.

2. Informa que, na situação em que vende mercadorias para empresa optante pelo regime do Simples Nacional, oferece garantia de seus produtos. Quando estes apresentam defeitos, procede a troca para o cliente.

3. Nesses termos, questiona se, para aproveitar o crédito do ICMS, deve emitir Nota Fiscal de entrada. Assim, pergunta, se o cliente optante pelo Simples Nacional emitir Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), com descrição dos produtos, preços unitários, descontos, dados da Nota Fiscal de venda original e que se trata de remessa para troca, a Consulente deverá emitir documento fiscal de entrada, com todos os valores, incluindo o ICMS e o IPI que serão recuperados e mencionando, nas observações, informações da Nota Fiscal emitida pelo cliente optante pelo Simples Nacional.

Interpretação

4. Preliminarmente, essa resposta partirá do pressuposto de que o cliente da Consulente, optante pelo regime tributário do Simples Nacional, realiza devolução de mercadoria para a Consulente, nos termos do artigo 4º, IV, RICMS/SP, ou seja, "operação que tenha por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior".

5. Posto isso, cumpre informar que o inciso I do artigo 454 do RICMS/SP prevê condição para que o estabelecimento que receba mercadoria devolvida por empresa optante pelo regime de tributação do Simples Nacional possa se creditar do imposto debitado na remessa da mercadoria, a saber, que ele emita Nota Fiscal relativa à entrada da respectiva mercadoria em seu estabelecimento.

5.1. Dessa forma, considerando que, em regra, as empresas do Simples Nacional não destacam o imposto devido na saída de mercadorias, a Nota Fiscal relativa à entrada, emitida pelo próprio estabelecimento destinatário, é condição necessária para o aproveitamento do crédito de ICMS referente à entrada da mercadoria.

6. Essa previsão normativa guardava coerência com a regulamentação das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional. Em nível infralegal, a normatização da matéria pelo Comitê Gestor do Simples Nacional sempre foi no sentido de estabelecer que, na hipótese de devolução de mercadoria por empresas do Simples Nacional a contribuintes não optantes por esse regime, o valor do imposto destacado deveria ser indicado no campo "Informações Complementares".

7. Nessa linha, os parágrafos 7º e 9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018, preveem:

"Artigo 59. [...]

§ 7º Na hipótese de devolução de mercadoria a contribuinte não optante pelo Simples Nacional, a ME ou EPP fará a indicação no campo "Informações Complementares", ou no corpo da Nota Fiscal Modelo 1, 1-A, ou Avulsa, da base de cálculo, do imposto destacado, e do número da nota fiscal de compra da mercadoria devolvida, observado o disposto no art. 67.

[...]

§ 9º Na hipótese de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, não se aplicará o disposto nos §§ 5º a 8º, e a base de cálculo e o ICMS porventura devido devem ser indicados nos campos próprios, conforme estabelecido em manual de especificações e critérios técnicos da NF-e, baixado nos termos do Ajuste SINIEF que instituiu o referido documento eletrônico".

8. Portanto, considerando que o Comitê Gestor do Simples Nacional é competente para fixar exigências acerca das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional, a teor da outorga de competência dada pelo artigo 26, § 4º, da Lei Complementar 123/2006, e que a regra contida no artigo 454, inciso I, do RICMS/SP foi editada antes da alteração da disciplina estabelecida pelo Comitê Gestor, entende-se não ser necessária a emissão, pelo destinatário, da Nota Fiscal na entrada, na hipótese do §9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018.

9. Assim, destacado o imposto devido em campo próprio da NF-e, na devolução de mercadoria promovida por empresa do Simples Nacional, a Consulente fica dispensada da obrigação de emitir Nota Fiscal, na entrada da mercadoria em seu estabelecimento (§ 9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018).

10. E, nesta hipótese, a Consulente poderá creditar-se, independentemente de autorização, do valor do imposto debitado por ocasião da saída (artigo 63, I, "c", do RICMS/SP), desde que atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do artigo 454, do RICMS/SP).

11. Isso posto, ressalta-se que, na hipótese de a NF-e de devolução da empresa do Simples Nacional estar emitida sem o devido preenchimento da base de cálculo e do ICMS nos campos próprios, mesmo que consignado esses dados no campo de informações complementares, esse documento fiscal estará em desacordo com a legislação de regência (artigo 59, §§ 7º e 9º, da Resolução CGSN nº 140/2018). Dessa forma, esse documento poderá ser considerado inidôneo e, assim, fulminar o direito ao crédito do destinatário, referente ao valor do imposto debitado por ocasião da saída original (artigo 59, §1º, item 3, e 454, caput, do RICMS/SP). Nesse sentido, recorda-se que a Resolução CGSN nº 140/2018 é norma de abrangência nacional e que, como visto, o Comitê Gestor do Simples Nacional é ente competente para fixar exigências acerca das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional, em face da outorga de competência do artigo 26, § 4º, da Lei Complementar 123/2006.

12. Portanto, se chamada à fiscalização, caberá à Consulente a comprovação por todos os meios de prova em direito admitidos da situação fática efetivamente ocorrida e de seu direito ao crédito (recebimento de mercadoria devolvida por estabelecimento de contribuinte optante pelo regime do Simples Nacional). Nesse prisma, observa-se que a fiscalização, em seu juízo de convicção para verificação da materialidade da operação, poderá, dentre outros elementos, se valer de indícios, estimativas, análise de operações pretéritas.