Órgão: Consultoria Tributária da Sefaz de São Paulo.

Resposta à Consulta nº 18.469, de 29/06/2020

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18469M1/2020, de 29 de junho de 2020.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/06/2020

Ementa

ICMS - Substituição tributária - Saída de mercadoria por valor superior ao da base de cálculo utilizada para a retenção do ICMS-ST - Possibilidade de exigência do complemento do imposto - MODIFICAÇÃO DE RESPOSTA.

I. Na hipótese de a base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST, obtida mediante a aplicação do IVA-ST estabelecido pela legislação pertinente, surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com sua CNAE principal (45.30-7/01) exerce a atividade de comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores, afirma que realiza a transferência de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária para filial varejista paulista.

2. Afirma ainda que em alguns casos, a revenda dessas mercadorias pela filial varejista é realizada por valor superior ao valor utilizado como base de cálculo do imposto recolhido por substituição tributária (ICMS-ST).

3. Transcreve o artigo 265 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), o qual dispõe sobre as hipóteses em que o contribuinte substituído deverá pagar o complemento do imposto retido antecipadamente por substituição tributária.

4. Diante do exposto, questiona sobre a obrigatoriedade do recolhimento do complemento do ICMS na venda a consumidor final quando o preço final for maior que o valor utilizado como base de cálculo do ICMS-ST, e como deve ser realizado esse complemento caso seja devido.

Interpretação

5. Com relação à necessidade de recolhimento do complemento do ICMS-ST, na hipótese em que a base de cálculo efetiva da operação subsequente seja maior que aquela utilizada para fins de cálculo do imposto, obtida mediante a aplicação do IVA-ST estabelecido pela legislação pertinente, é necessária uma explicação preliminar. É fato que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 2.777/SP e no RE 593.849/MG limitaram-se à questão referente ao ressarcimento da parcela excedente do ICMS-ST, sem uma análise definitiva da possibilidade do complemento por parte dos contribuintes.

6. Todavia, é imperioso anotar que a decisão pela obrigatoriedade do fisco em ressarcir os contribuintes, em apertada síntese, fundamentou-se na existência de uma "base de cálculo presumida" e outra "efetiva" da operação sujeita ao regime da substituição tributária, conforme disposto na própria fixação de tese jurídica ao Tema 201 de Repercussão Geral, in verbis:

"É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". (grifos nossos)

7. É justamente essa diferenciação entre as bases de cálculo, em sede jurisprudencial, que permitiu o entendimento de que, após a efetiva realização da operação própria do contribuinte substituído, fosse verificada a aderência de seu valor real com aquele determinado pelo fisco na aplicação da sistemática da substituição tributária.

8. E se uma base de cálculo efetiva menor que a presumida fundamenta juridicamente o pedido de ressarcimento por parte do contribuinte, por razões lógicas, entendemos que a decisão exarada pela Suprema Corte leva também à conclusão de que a base de cálculo efetiva maior que a presumida possibilita a exigência do complemento por parte do fisco.

9. Ressalte-se que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo já teve a oportunidade de se pronunciar sobre a matéria, em parecer nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 003098-49.2018.8.26.0000, proposta perante o TJ-SP:

"No mais, é importante pontuar que a possibilidade de ressarcimento em favor do contribuinte enseja, como corolário lógico, a possibilidade de o ente público exigir a complementação do tributo na hipótese dos preços efetivamente praticados serem superiores à base de cálculo presumida no cálculo do ICMS retido por substituição tributária. É esse o entendimento que foi firmado na ADI 2777/SP.

Nesse diapasão, e em busca da consonância que o julgamento deste incidente de arguição de inconstitucionalidade cível deve guardar com os precedentes firmados pelo c. Supremo Tribunal Federal, a decisão aqui proferida deve atentar ao fato de que:

(...)

d) a interpretação prevalecente, segundo a qual o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal, impõe a obrigatoriedade de restituição nos casos de diferença entre preços praticados e base de cálculo presumida, determina também a obrigatoriedade do contribuinte substituído recolher a complementação do ICMS na hipótese inversa, quando o preço praticado for superior à base de cálculo que norteara o prévio cálculo e recolhimento do ICMS devido por substituição tributária." (g.n.)

10. Por todo o exposto, entendemos que na hipótese da base de cálculo efetiva ser maior que aquela utilizada para fins de cálculo do ICMS-ST (presumida), surgirá a obrigatoriedade pelo recolhimento do complemento por parte do contribuinte substituído, em decorrência lógica à tese firmada pelo STF em sede de repercussão geral.

11. De toda sorte, o procedimento a ser adotado pelos contribuintes paulistas para o recolhimento desse complemento está em fase de definição e elaboração pela SFP.

12. Assim, orientamos a Consulente a acompanhar a legislação que será editada sobre o assunto tratado na consulta, a fim de cumprir com suas obrigações tributárias.

13. A presente resposta substitui a anterior - Resposta à Consulta nº 18469/2018, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.

14. Com esses esclarecimentos, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.

Nota:

A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.

Base Legal: Resposta à Consulta nº 18.469, de 29/06/2020.

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