RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18464/2018, de 17 de Outubro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/11/2018.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a "fabricação de produtos de panificação industrial", e por atividade secundária, dentre outras, o "comércio atacadista de pães, bolos, biscoitos e similares", conforme CNAEs (respectivamente, 10.91-1/01 e 46.37-1/04), informa que: (i) "adquire combustível (insumo) empregado para o acionamento dos veículos utilizados para a entrega das mercadorias que industrializa"; (ii) "os veículos utilizados para a entrega das mercadorias industrializadas pela Consulente são alugados, mediante contrato de locação, mas os motoristas que os conduzem são funcionários seus, sendo ainda de responsabilidade da Consulente os custos com combustível e manutenção desses veículos"; (iii) "ao adquirir combustível empregado no acionamento dos veículos utilizados para entrega dos produtos que industrializa e comercializa, e, nestes termos, necessário para o desempenho das suas atividades, necessita se creditar do ICMS pago em sua aquisição, haja vista entender tratar-se de insumo"; (iv) "os artigos 36, § 3º, III e 147, § 1º, do RICMS/SP (Decreto 45.490/2000) equiparam a veículos próprios aqueles utilizados em regime de locação".

2. Expõe que "a dúvida tributária que ensejou a consulta está relacionada à interpretação do item 3, subitem 3.5, da Decisão Normativa CAT-01/2001, no sentido de se verificar se o combustível empregado no acionamento de veículos locados pela Consulente, utilizados com finalidade de entregar as mercadorias objeto do seu processo de industrialização e/ou comercialização, enquadra-se (...) no conceito de insumo, de modo a ensejar direito ao crédito de ICMS decorrente de sua aquisição".

Interpretação

3. Este órgão consultivo, com base na legislação vigente (artigos 59 a 61 do RICMS/2000), tem se manifestado pela legitimidade do direito de o contribuinte lançar em sua escrita fiscal, a título de crédito, o valor do ICMS "anteriormente cobrado por este ou por outro Estado, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco", utilizadas na sua atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviços, em razão de operações ou prestações por ele realizadas, regulares e tributadas pelo ICMS ou, não o sendo, haja expressa previsão regulamentar para o crédito fiscal ser mantido.

4. Nesse sentido, as normas reguladoras citadas na Decisão Normativa CAT-01/2001, referida pela Consulente, da qual transcrevemos trecho pertinente à matéria, estabeleceram as condições, limites, procedimentos, e até mesmo certas cautelas, a serem observadas pelo contribuinte quando da apropriação do valor do ICMS incidente sobre a entrada ou aquisição de combustível:

"III - DO DIREITO AO CRÉDITO DO VALOR DO IMPOSTO

3. - Diante das normas legais e regulamentares atrás citadas, dão direito ao crédito do valor imposto as seguintes mercadorias entradas ou adquiridas ou os serviços tomados pelo contribuinte

(...)

3.5 - combustível utilizado no acionamento, entre outros

de máquinas, aparelhos e equipamentos, utilizados na industrialização, comercialização, geração de energia elétrica, produção rural e na prestação de serviços de transporte de natureza intermunicipal ou interestadual ou de comunicação veículos, exceto os de transporte pessoal (artigo 20, §2º da Lei Complementar nº 87/96), empregados na prestação de serviços de transporte intermunicipal ou interestadual ou de comunicação, na geração de energia elétrica, na produção rural e os empregados pelos setores de compras e vendas do estabelecimento veículos próprios com a finalidade de retirar os insumos ou mercadorias ou para promover a entrega das mercadorias objeto de industrialização e/ou comercialização empilhadeiras ou veículos utilizados, no interior do estabelecimento, na movimentação dos insumos ou mercadorias ou que contribuam na atividade industrial e/ou comercial ou de prestação de serviço do contribuinte."

5. Relativamente à matéria tem se manifestado este órgão consultivo, em outras oportunidades, que, para efeito do crédito fiscal, a propriedade do veículo é questão de interesse apenas relativo. O fator determinante a ser examinado diz respeito à efetiva utilização do bem. Em caso de bem, em posse de contribuinte sob qualquer forma, para efeito de crédito fiscal, caberá à Consulente provar, pelos meios admitidos em direito (contrato de locação, etc.), o efetivo uso do bem no exercício de suas atividades.

6. Por outro lado, manifestou-se também este órgão no sentido de que nos contratos em que o prestador dos serviços disponibiliza um ou mais veículos com motorista para uso exclusivo do contratante, o tipo de contrato em questão é de prestação de serviço de transporte. Se o motorista é funcionário da transportadora (ou proprietário do veículo), a posse do veículo permanece em seu poder, não caracterizando o contrato como de locação, em função das disposições dos artigos 565 e 566 do Código Civil, que prescrevem a obrigatoriedade da transmissão de posse em contratos de locação. Esse não é o caso da Consulente, conforme relato apresentado.

7. Assim sendo, independentemente do combustível adquirido pela Consulente ser utilizado em frota própria ou em veículos de terceiros, em razão de contrato de locação, é legítimo o aproveitamento do crédito da sua aquisição desde que o bem esteja em posse da Consulente e seja efetivamente utilizado, pela própria Consulente, exclusivamente em sua atividade industrial e /ou comercial.