RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18404/2018, de 26 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de refrigerantes (CNAE 11.22-4/01), relata que tem por objeto social a exploração do ramo de indústria e comércio de bebidas em geral, de gelo e massas alimentícias, bem como o comércio interior e exterior de materiais primários e secundários do setor de alimentação e a prestação de serviços para terceiros. Informa que em decorrência de suas atividades assume a condição de substituto tributário, recolhendo antecipadamente o imposto relativo às operações subsequentes.

2. Prossegue, esclarecendo que como consequência, geram-se significativas diferenças entre os valores recolhidos e os efetivamente devidos, tendo em vista que o recolhimento é realizado utilizando-se base de cálculo presumida superior à efetiva. E que, com fundamento na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 593.849/MG, resta inequívoco seu direito à abstenção da aplicação da substituição tributária em operações internas e interestaduais, bem como ao ressarcimento dos valores recolhidos a maior nos últimos cinco anos.

3. Diante disso, questiona se poderá efetuar a compensação desses valores recolhidos a maior diretamente na GIA, aproveitando-se dos créditos extemporâneos, observado o disposto no artigo 150, § 1º, do Código Tributário Nacional, e no artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989. Caso não seja possível a compensação dessa forma, requer que seja indicado qual o procedimento a ser observado.

Interpretação

4. É importante informar que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2.777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

5. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

6. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

7. Ao término da diligência, foram expedidos os Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018, da PGE/SP, por meio dos quais se esclareceu que o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, que não foi objeto de análise quanto a sua constitucionalidade, não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.

8. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante nos Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000:

"Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

(...)

II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida."

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;" (grifos nossos)

9. Importante ressaltar, contudo, que nos termos dos dispositivos transcritos, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.

10. Tendo em vista, portanto, que a Consulente assume a condição de substituta tributária em suas operações, não lhe cabe o direito ao ressarcimento do imposto retido a maior correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação, conforme disposto no artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000 transcritos acima.

11. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as dúvidas apresentadas.