RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18382/2018, de 07 de Janeiro de 2019.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/01/2019.
Ementa
ICMS - Substituição Tributária - Operações com veículos novos - Pedidos de ressarcimento de imposto pago antecipadamente, em razão da diferença entre a base de cálculo de retenção e a efetivamente praticada, pelo contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final - Efeitos da decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2777 realizada em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG - Pedidos de Ressarcimento relativos às saídas de mercadoria recebidas com o imposto retido e destinadas a estabelecimento situado em outro Estado.
I. É competência da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).
II. Conforme Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP, o julgamento do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 2777, declarada improcedente), realizado em conjunto com o Recurso Extraordinário nº 593.849-MG, não teve como objeto a regra do § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, limitando-se a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.
III. Nos termos do Parecer PAT 23/2018, o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes substituídos, que realizem operações destinadas a consumidor final, e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.
IV. O requerimento apresentado pelo contribuinte substituído ao fisco constitui requisito indispensável do eventual reconhecimento à restituição, que deverá obedecer ao procedimento previsto na Portaria CAT-42/2018, sendo admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016.
V. O estabelecimento de contribuinte substituído paulista que tiver recebido mercadoria com retenção do imposto, em razão da aplicação do regime da substituição tributária, poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente à operação subsequente, quando promover saída para estabelecimento de contribuinte revendedor e consumidor final (contribuinte ou não-contribuintes) situados em outro Estado.
VI. O ressarcimento na modalidade da compensação escritural deve observar a disciplina específica estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT 42/2018 e inclusive suas Disposições Transitórias).
Relato
1. A Consulente, que tem como atividade principal o "comércio por atacado de caminhões novos e usados" (CNAE 45.11-1/04), e, como atividade secundária, entre outras, "serviços de manutenção e reparação mecânica de veículos automotores" (CNAE 45.20-0/01), relata que realiza a aquisição de veículo novo classificado na NCM 8704.21.10 para revenda, mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, sendo a base de cálculo do ICMS-ST o preço sugerido pelo fabricante.
2. Informa realizar também operação interestadual com contribuinte situado no Estado de Minas Gerais, e que a alíquota interna do veículo naquele Estado é de 12%, podendo ocorrer as seguintes situações: 1) Venda para Adquirente Contribuinte Revendedor: Nessa operação a nota fiscal vai com CFOP 6404; ICMS Próprio e ICMS Substituição Tributária; 2) Venda para Adquirente Contribuinte Consumidor Final: Nessa operação a nota fiscal vai com CFOP 6404; ICMS Próprio; sem cálculo de ICMS-ST (alíquota interestadual 12% e alíquota interna 12%) e 3) Venda para Adquirente Não Contribuinte Consumidor Final (operação não presencial): Nessa operação a nota fiscal vai com CFOP 6108; ICMS Próprio; Sem Difal (alíquota interestadual 12% e alíquota interna 12%).
3. Diante do exposto, questiona: a) se quando vende veículo com preço abaixo do sugerido pelo fabricante para consumidor ou usuário final dentro do Estado de São Paulo, tem direito a restituição da diferença do imposto retido a maior; b) se na venda para adquirente contribuinte revendedor situado no Estado de Minas Gerais a base de calculo da substituição tributária será o preço sugerido pelo fabricante e se há direito ao crédito do ICMS próprio e do ICMS-ST da nota do fabricante; c) se na venda para adquirente contribuinte consumidor final situado no Estado de Minas Gerais tem direito ao crédito do ICMS Próprio e ICMS-ST da nota do fabricante; d) se na venda para adquirente não contribuinte consumidor final (operação não presencial) há direito ao crédito do ICMS próprio e do ICMS-ST da nota do fabricante.
4. Por fim, menciona que o Guia do Usuário referente ao ressarcimento do ICMS substituição tributária traz as seguintes modalidades de ressarcimento: compensação escritural; nota fiscal de ressarcimento; pedido de ressarcimento, questionando se pode utilizar a modalidade de compensação escritural para as situações descritas acima e, em caso afirmativo, indaga: a) se na compensação escritural é necessário autorização da Sefaz para lançamento na apuração?; b) em qual código da GIA deve ser lançado o valor do ICMS Retido?; c) com relação ao ICMS próprio, qual código da GIA deve ser lançado?; d) No Sped Fiscal ICMS/IPI, qual deve ser o código de ajuste referente ao ICMS Retido e o ICMS próprio?; e) se há mais alguma obrigação acessória para compensação escritural, além dos lançamentos na apuração do ICMS?
Interpretação
5. Inicialmente, vamos responder ao questionamento da Consulente referente ao direito à restituição da diferença do imposto retido a maior na venda de veículo adquirido com o imposto retido antecipadamente por substituição tributária com preço abaixo do sugerido pelo fabricante para consumidor ou usuário final dentro do Estado de São Paulo.
6. É importante informar, primeiramente, que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2.777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.
7. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).
8. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.
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9. Ao término da diligência, foram expedidos os Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018, da PGE/SP, por meio dos quais se esclareceu que o disposto no § 3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989, que não foi objeto de análise quanto a sua constitucionalidade, não é suficiente para impedir a apreciação ou fundamentar eventual indeferimento de pedidos de restituição apresentados pelos contribuintes e que sejam baseados na alegação de que os preços efetivamente praticados tenham sido inferiores ao valor da base de cálculo presumida para fins de substituição tributária.
10. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante nos Pareceres PAT 03/2018 e 23/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que o contribuinte substituído, que realizar operação destinada a consumidor final, terá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária nas situações em se comprove que, na operação final com mercadoria ou serviço, ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, conforme previsto no inciso II do artigo 66-B da Lei n º 6.374/1989 e no inciso I do artigo 269 do RICMS/2000:
"Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)
(...)
II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida."
"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):
I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;" (grifos nossos)
11. Importante também ressaltar que, nos termos dos dispositivos transcritos, o direito ao ressarcimento devido em decorrência da diferença entre o valor da base de cálculo de retenção (presumida) e o valor da base de cálculo efetivamente praticado caberá apenas ao contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, ou seja, a operação final da cadeia de comercialização da mercadoria. Desse modo, o contribuinte substituto ou o substituído intermediário (que comercialize mercadoria com outro substituído) não farão jus ao ressarcimento em tela.
12. Ademais, o citado Parecer PAT 23/2018 ressalta que o julgamento da ADIN nº 2.777 deixou clara a necessidade de prévio requerimento administrativo e a imprescindibilidade de que o mesmo fosse acompanhado de provas suficientes a ensejar a restituição postulada, sendo tal instrução um ônus do próprio interessado no ressarcimento. Nesse sentido dispõem os §§ 1º e 2º do artigo 66-B da Lei nº 6.374/1989:
"§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.
§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte."
13. O Comunicado CAT-14/2018, de 12/12/2018, por sua vez, esclareceu que para o ressarcimento do ICMS pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária a contribuinte substituído que realize operação destinada a consumidor final, em decorrência de hipótese prevista no artigo 66-B, II, da Lei 6.374/89, será admitido pedido referente a período posterior a 19/10/2016, data em que foram tornadas públicas as decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, sendo admitido também pedido de ressarcimento referente a casos pretéritos que já estavam em trâmite judicial na referida data. Estabeleceu, ainda, que tais pedidos de ressarcimento devem observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT-42/2018.
14. Dessa forma, o contribuinte substituto não terá direito ao ressarcimento devido sobre a diferença entre a base de cálculo de retenção e a efetivamente praticada, uma vez que tal direito cabe ao contribuinte substituído que realizar a operação destinada a consumidor final. Este é justamente o caso da Consulente, que possui o direito ao ressarcimento do imposto, quando realiza operação destinada a consumidor final dentro do Estado de São Paulo.
15. Quanto a pedidos de ressarcimento relativos às saídas de mercadoria recebidas com o imposto retido e destinadas a estabelecimento revendedor e contribuinte consumidor final, situados em outro Estado (Estado de Minas Gerais na presente situação), informamos que quando o contribuinte substituído (Consulente) revende a mercadoria em operação interestadual, aplica-se o inciso IV do artigo 269 do RICMS/2000, que prevê que o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT 42/2018), poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido em favor deste Estado, referente à operação subsequente, quando promover saída para estabelecimento de contribuinte situado em outro Estado, sem prejuízo do crédito do imposto próprio (observada a referida portaria e conforme o artigo 271 do RICMS/2000).
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16. O artigo 270 do mesmo regulamento, por sua vez, prevê três modalidades de ressarcimento, a critério do contribuinte, dentre elas, a compensação escritural (inciso I do referido artigo). De todo modo, mesmo essa modalidade de ressarcimento deve observar a disciplina estabelecida na Portaria CAT 42/2018. Transcrevemos o artigo em comento:
"Artigo 270 - O ressarcimento de que trata o artigo anterior poderá ser efetuado, alternativamente, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, nas seguintes modalidades:
I - Compensação Escritural: conjuntamente com a apuração relativa às operações submetidas ao regime comum de tributação, mediante lançamento no livro Registro de Apuração do ICMS;
II - Nota Fiscal de Ressarcimento: quando a mercadoria tiver sido recebida diretamente do estabelecimento do sujeito passivo por substituição, mediante emissão de documento fiscal, que deverá ser previamente visado pela repartição fiscal, indicando como destinatário o referido estabelecimento e como valor da operação aquele a ser ressarcido;
III - Pedido de Ressarcimento: mediante requerimento à Secretaria da Fazenda."
17. Do exposto, a Consulente poderá optar por qualquer uma das três modalidades de ressarcimento do artigo 270, mas desde que observe integralmente a Portaria CAT 42/2018 - de 21-05-2018 (que estabelece disciplina para o complemento e o ressarcimento do imposto retido por sujeição passiva por substituição ou antecipado e dispõe sobre procedimentos correlatos).
18. Portanto, esclarecemos que, uma vez escolhida a modalidade de compensação escritural para o ressarcimento do imposto recolhido antecipadamente, a Consulente deverá a partir de 01-03-2019 observar os procedimentos do artigo 21 da Portaria CAT 42/2018, e desde a data de 22-05-2018 até 28-02-2018 a Consulente deverá observar os procedimentos do artigo 2º das disposições transitórias da Portaria CAT 42/2018 (ressalvada as hipóteses de opção pela Portaria CAT 158/2015 conforme o artigo 1º das disposições transitórias da Portaria CAT 42/2018 e os regimes especiais que disponham de forma diversa), frisando-se que "o lançamento do crédito escritural a título de ressarcimento do imposto retido por substituição tributária ou antecipado, para fins de compensação escritural ou de outra modalidade de utilização prevista no artigo 270 do RICMS, somente poderá ser realizado após o acolhimento do arquivo digital, nos termos do inciso II do artigo 7º".
19. Quanto à venda interestadual para adquirente não contribuinte consumidor final, informamos que na saída nas operações interestaduais destinadas a não contribuinte com mercadorias cujo imposto foi recolhido antecipadamente por substituição tributária, o contribuinte substituído, por ocasião da saída da mercadoria, deverá realizar um novo recolhimento do imposto aplicando a alíquota referente à operação interestadual, bem como recolher o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual a ser partilhado entre as unidades federadas de origem e de destino.
20. Dessa forma, a Consulente, nessa situação, nos termos do artigo 269, inciso IV, do RICMS/00, poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido anteriormente em favor deste Estado, referente à operação subsequente, quando promover saída destinada a outro Estado, observada a disciplina estabelecida na Portaria 42/2018, sem prejuízo do crédito do imposto próprio (observada a referida portaria e conforme o artigo 271 do RICMS/2000).
21. Cabe lembrar que o § 3º do artigo 52 do RICMS/00 determina que são consideradas internas, as operações com mercadorias entregues a consumidor final não contribuinte do imposto no território deste Estado, independentemente do seu domicílio ou da sua eventual inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS de outra unidade federada.
22. Por fim, em relação aos questionamentos relativos a código da GIA e do SPED esclareça-se que a Consulente não manifesta nenhuma dúvida quanto à interpretação da legislação tributária paulista, tratando-se, na verdade, de questionamentos de cunho técnico-operacional sobre quais os campos corretos a serem preenchidos na GIA e no SPED, não tendo sido apresentado nenhum dispositivo legal ou infralegal a ser interpretado. A consulta é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual e específica sobre a interpretação e consequente aplicação da legislação tributária estadual ao caso concreto (artigo 510 e seguintes do RICMS/2000).
23. Dessa maneira, dúvidas relativas a procedimentos técnico-operacionais devem ser esclarecidos no site da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, por meio de perguntas enviadas pelo canal do "Fale Conosco" (https://portal.fazenda.sp.gov.br/Paginas/Correio-Eletronico.aspx), ou mesmo junto ao Posto Fiscal ao qual se vinculem as atividades da Consulente.
24. Com os esclarecimentos acima apresentados, julgamos respondidas as indagações formuladas nesta Consulta.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 18.382, de 07/01/2019.
