RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18261/2018, de 20 de Setembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/09/2018.

Ementa

ICMS - Substituição tributária - Operações com produtos alimentícios.

I. As operações internas com bebida láctea, corretamente classificada na posição 04.03 da NCM, ou com mercadorias classificadas na posição 04.04 da NCM não se sujeitam ao regime da substituição tributária.

II. As operações internas com bebida láctea classificadas na posição 2202 da NCM sujeitam-se ao regime da substituição tributária, nos termos da alínea "h" do item 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

III. Não é aplicável o regime da substituição tributária, previsto no artigo 313-W do RICMS/2000, nas operações internas (do fabricante para o restaurante) com produtos alimentícios destinados na sua totalidade à integração ou ao consumo no preparo de lanches e refeições.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de produtos alimentícios não especificados (CNAE 10.99-6/99), relata que, dentre outras mercadorias, fabrica e comercializa o produto "bebida láctea em embalagens de 2 (dois) litros", classificado no código 0403.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), caracterizado como um produto de multiuso que pode ser utilizado como ingrediente ou pronto para consumo, sendo muitas vezes utilizado como insumo na indústria de panificação, confeitaria e sorveteria, já que pode ser aplicado no preparo de diversos produtos alimentícios, como bolos, pudins e sorvetes. Informa que também fabrica e comercializa produtos classificados no código 0404.90.00 da NCM, com finalidade semelhante.

2. Observa que, não obstante o fato acima descrito, por si só, garantir a não aplicação da sistemática da substituição tributária em nossas operações destinadas a contribuintes que utilizarão o produto em epígrafe como insumo, com fulcro no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, houve a publicação do Decreto nº 61.983, de 24 de maio de 2016, que trouxe nova redação à alínea "h" do item 3 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, retirando, com efeitos desde 01/01/2016, a descrição "bebida láctea" do texto normativo que estabelece os produtos alimentícios enquadrados na substituição tributária, conforme nova redação transcrita abaixo:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

3 - laticínios e matinais:

(...)

h) iogurte e leite fermentado, em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 2 litros, 0403; (Redação dada à alínea pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)"

3. Portanto, considerando que o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009 assevera que estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação da Nomenclatura Comum do Mercosul constantes no referido regulamento, questiona se as operações com o produto bebida láctea, comercializado em embalagem de 2 (dois) litros e classificado no código 0403.90.00 da NCM, bem como os produtos classificados no código 0404.90.00 também da NCM, estão sujeitas à sistemática da substituição tributária.

Interpretação

4. Observamos, de início, que a Consulente não informou em seu relato se as operações objeto desta consulta são internas (destinadas a contribuintes situados em território paulista) ou interestaduais. Desse modo, e tendo em vista que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria (item 1 do parágrafo único do artigo 261 do Regulamento do ICMS-RICMS/2000), a presente resposta abordará, apenas, a hipótese de operações internas.

5. Cumpre registrar, também, que a análise quanto à correção ou não da classificação adotada pela Consulente para seus produtos não será objeto da presente resposta, tendo em vista que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NCM, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

6. Conforme apontado no relato, a redação da alínea "h" do item 3 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000 não mais contempla o produto "bebida láctea", sendo que, consoante a Decisão Normativa CAT-12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000. Assim, confirmamos o entendimento de que as operações internas com "bebidas lácteas", corretamente classificadas no código 0403.90.00 da NCM, não estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

7. Por outro lado, julgamos conveniente ressaltar o fato de que se tais mercadorias se classifiquem na posição 2202 da NCM suas operações internas sujeitam-se ao regime da substituição tributária, nos termos da alínea "h" do item 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000. Caso esta seja a classificação correta da mercadoria em tela, portanto, a Consulente deverá observar, em regra, a aplicação da referida sistemática.

8. Entretanto, este órgão consultivo já manifestou diversas vezes o entendimento pela não aplicação da substituição tributária nas operações destinadas a restaurantes e similares que utilizarão os produtos alimentícios exclusivamente na preparação de refeições, desde que observados os requisitos indicados nesses precedentes. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da RC 14963/2017, devendo a Consulente observá-lo na eventualidade de destinar produtos da indústria alimentícia, sujeitos à substituição tributária, a restaurantes e similares:

"5. Inicialmente, esclarecemos que por força do disposto no artigo 264, inciso I, do RICMS/2000 (assim como já apontado pela Consulente), as operações com produtos que serão integrados ou consumidos em processo de industrialização por seus adquirentes estão excluídas da sujeição passiva por substituição tributária. Esse órgão consultivo entende que no conceito de industrialização se inclui o preparo e fornecimento de alimentação.

6. Observe-se que há precedentes nesse sentido publicados por esta Consultoria referente ao uso de produtos alimentícios como insumos/ingredientes no preparo de refeições (por exemplo, a RC 7597/2015). Estes precedentes adotaram como premissas que o restaurante/lanchonete (adquirente): (i) adquire produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, que serão empregados como insumo na preparação ou produção de lanches/refeições; e (ii) não revende esses produtos na mesma forma em que os adquiriu, empregando-os, na sua totalidade, no preparo de refeições.

7. Nesse sentido, entendemos que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento que a adquire para integração ou consumo no preparo de refeições. [...]

7.1. Frise-se, neste ponto, que esta resposta adotou a premissa [...] de que as mercadorias objeto desta consulta serão utilizadas pelos clientes da Consulente exclusivamente como insumos no preparo de refeições, pois no caso de haver a possibilidade de haver comercialização subsequente destes produtos da forma como foram adquiridos, haverá normalmente a incidência do imposto por substituição tributária. Ou seja, parte-se do pressuposto que não existe a possibilidade dessas mercadorias serem novamente comercializadas pelos clientes da Consulente na mesma forma em que foram adquiridas, hipótese em que o regime da substituição tributária deverá ser observado normalmente.

8. Por precaução, convém à Consulente solicitar aos adquirentes de seus produtos declaração em que se faça constar para qual finalidade eles estão sendo adquiridos. Alertamos, porém, que essa declaração não suprimirá a responsabilidade da Consulente e, caso se verifique a não ocorrência de integração ou consumo em processo de industrialização dos produtos adquiridos por seus clientes, o imposto relativo à substituição tributária será exigido da Consulente, podendo o fisco também exigi-lo do destinatário, consoante determina o § 4º do artigo 264 do RICMS/2000.

9. Desse modo, consideradas as premissas constantes no item 6 supra e tendo em vista o disposto no artigo 264, I, do RICMS/2000, não é aplicável o regime da substituição tributária nas operações internas com os produtos relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, destinados a restaurante e similares, não para revenda, mas para fins de utilização exclusiva como ingrediente na preparação de refeições ou lanches, consoante ao entendimento da Consulente." (grifos nossos)

9. Com relação às mercadorias classificadas no código 0404.90.00 da NCM, cuja descrição não foi fornecida pela Consulente, observamos que o mesmo Decreto nº 61.983/2015 também promoveu alterações na alínea "i" do item 2 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, excluindo de seu texto a posição 04.04 da NCM, sendo que tal classificação fiscal não foi inserida em qualquer outro dispositivo do RICMS/2000 que trata dessa matéria.

10. Desse modo, e também com fundamento na Decisão Normativa CAT-12/2009, esclarecemos que as operações internas com mercadorias classificadas na posição 04.04 da NCM não se sujeitam ao regime da substituição tributária.