RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 18151/2018, de 09 de Outubro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 29/10/2018.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o "suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação" (CNAE 62.09-1/00), informa que, de acordo com o artigo 50 do RICMS/2000, softwares sofrem tributação pelo ICMS, inclusive com a redução de base de cálculo prevista no artigo 73, do Anexo II, do RICMS/2000.

2. Porém, ainda segundo a Consulente, também há previsão de incidência do ISS, conforme Lei Complementar n° 116/2003.

3. Com isso, pergunta qual o entendimento correto a respeito da tributação de softwares de prateleira, disponibilizados através de download, em relação ao ISS e ao ICMS.

Interpretação

4. De início, cumpre esclarecer que o software de prateleira, objeto desta consulta, é o software vendido em larga escala, sem aprimoramentos ou ajustes personalizados, sendo, portanto, mercadoria. Versões diferentes do software que oferecem módulos complementares ou pacotes adicionais de funcionalidades não descaracterizam tal enquadramento.

5. A seguir, informamos que há muito tempo firmou-se na jurisprudência o entendimento de que os softwares de prateleira são considerados mercadorias e sobre eles há a incidência do ICMS. A título de exemplo, temos as seguintes decisões do Superior Tribunal de Justiça: REsp 1070404/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 26/08/2008, DJe 22/09/2008 e REsp 633.405/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/11/2004, DJ 13/12/2004.

6. Com base nisso, seguindo a jurisprudência existente, em diversas ocasiões esta Consultoria Tributária já se pronunciou sobre a correta tributação do software de prateleira pelo ICMS, sendo, este, bem incorpóreo, comercializado ou adquirido como produto de consumo, por sua finalidade e/ou funcionalidade, inserido em uma cadeia mercantil, entendida como aquela que destina bens, ainda que imateriais, da produção ao consumo, mediante a agregação de valor econômico.

7. Diante disso, a comercialização do software de prateleira pela Consulente, distribuído tanto em meio físico, quanto em meio digital, seja por download ou mediante utilização em nuvem, está sujeita à incidência do ICMS.

8. No âmbito da legislação paulista, destaque-se que o artigo 37 das Disposições Transitórias do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000 previa a inexigibilidade do ICMS em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que fossem ou pudessem ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados, até que ficasse definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.

9. Com o Decreto nº 61.522, de 29 de setembro de 2015, que revogou o artigo 37 das Disposições Transitórias do RICMS/2000, a partir de 01 de janeiro de 2016, o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados, passou novamente a ser exigido e recolhido, conforme artigo 478-A, do RICMS/2000, a favor da Unidade Federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, e tendo como base de cálculo o valor da operação.

10. Além disso, também a partir de 01 de janeiro de 2016, o RICMS/2000, no seu artigo 73, do Anexo II, estabeleceu uma redução da base de cálculo para softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 5% (cinco por cento).

11. Observe-se, ainda, que de acordo com o artigo 172 do Anexo I do RICMS/2000, são isentas as "operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, anteriores à saída destinada ao consumidor final (Convênio ICMS 106/17)", dispensada, inclusive, a emissão de documentos fiscais para estas operações, conforme artigo 4° da Portaria CAT n° 24 de 23 de março de 2018.