Ementa
ICMS - Depósito de mercadorias de terceiros, localizado neste Estado, não caracterizado como armazém geral, optante pelo regime do Simples Nacional - Crédito do imposto devido pelo retorno da mercadoria do depósito para o estabelecimento do depositante (RPA).
I. A remessa de mercadorias para depósito em estabelecimento de terceiro, bem como sua posterior saída, são hipóteses sujeitas à incidência normal do imposto estadual.
II. A empresa optante pelo Simples Nacional, quando da devolução da mercadoria em retorno ao depositante, e em se tratando de hipótese de emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e), modelo 55, deverá indicar a base de cálculo e o ICMS porventura devido em campos próprios.
III. Nessa hipótese, fica dispensada a emissão da Nota Fiscal relativa à entrada da mercadoria em devolução no estabelecimento do contribuinte não optante pelo Simples Nacional, que poderá se creditar do imposto destacado, escriturando a respectiva Nota Fiscal Eletrônica-NF-e emitida pelo remetente.
1. A Consulente, optante pelo regime do Simples Nacional, que, de acordo com o Cadastro de Contribuintes de ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "fabricação de embalagens de material plástico" (CNAE 22.22-6/00), apresenta dúvida relacionada à atividade de depósito de mercadorias para terceiros, no que se refere à apropriação do crédito pelo depositante no retorno da mercadoria do estabelecimento de depósito, que é optante pelo Simples Nacional.
2. Nesse sentido, relata que possui espaço ocioso no seu estabelecimento e pretende aproveitar o espaço, exercendo a atividade de depósito de mercadoria de terceiros.
3. Em seguida, cita a Resposta à Consulta 9175/2016, expondo seu entendimento de que as operações de remessa pelo depositante e retorno pela depositária serão oneradas normalmente pelo ICMS. Dessa forma, as mercadorias remetidas para depósito sofrerão incidência do imposto, mas a Consulente não irá se apropriar do crédito por se tratar de empresa optante pelo Simples Nacional.
4. Acrescenta que, no retorno das mercadorias para o seu cliente (depositante), a Consulente, na qualidade de optante pelo Simples Nacional, não irá destacar o ICMS na Nota Fiscal que acompanhará as mercadorias, sendo assim indaga:
4.1. Na medida em que o depositante destacou o ICMS na Nota Fiscal que acompanhou a remessa da mercadoria para o depósito, e no retorno a respectiva Nota Fiscal não apresenta o destaque do imposto, como o seu cliente irá apropriar-se do ICMS, respeitando o princípio da não cumulatividade?
Interpretação
5. Inicialmente, ressaltamos que a Consulente não informa a descrição e respectiva classificação nos códigos da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM das mercadorias que serão objeto do depósito. Dessa forma, adotaremos como premissa que as mercadorias objeto da presente resposta não estão sujeitas ao regime da substituição tributária.
6. Deve ser destacado que, por meio da atividade de depósito de mercadorias para terceiro, as mercadorias de um determinado contribuinte são armazenadas em estabelecimento de outro contribuinte, porém as operações de remessa a esse título, e os respectivos retornos, deverão se sujeitar às regras gerais do ICMS, observados os termos da legislação vigente.
7. Também deve ser ressaltado que não há impedimento, na legislação do ICMS, para o exercício da atividade de depósito de mercadorias de terceiros no estabelecimento da Consulente. Porém, para o exercício, no mesmo local, das atividades próprias da Consulente juntamente com o depósito de mercadorias de terceiros, a princípio, seria necessário que se pudesse distinguir, física e escrituralmente, as mercadorias recebidas para depósito daquelas que serão objeto de fabricação e comercialização da Consulente. Ademais, deve ser realizado o devido registro no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (CADESP) a respectiva atividade de depósito de mercadorias de terceiros.
8. Com relação à indagação da Consulente (item 4.1), deve ser observado que a remessa das mercadorias pelo depositante (cliente da Consulente), a título de depósito de mercadoria em depósito de terceiros, bem como o respectivo retorno, deverão sujeitar-se às regras gerais do ICMS, observando os termos da legislação vigente. Desse modo, na remessa das mercadorias para depósito, o depositante (RPA) deve emitir Nota Fiscal com destaque do imposto.
9. Relativamente à entrada das mercadorias no estabelecimento da Consulente (depósito), no que diz respeito ao crédito do imposto, cabe reproduzir o "caput" do artigo 23 da Lei Complementar nº 123/2006:
"Art. 23. As microempresas e as empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.".
10. Dessa forma, verifica-se que a Consulente está correta ao afirmar que não se apropriará do crédito do imposto incidente na remessa das mercadorias para depósito em seu estabelecimento.
11. Cabe acrescentar que o retorno da mercadoria ao estabelecimento depositante pode ser equiparada à devolução de mercadoria, nos termos do artigo 4º, inciso IV, do RICMS/2000, devendo, assim, seguir os procedimentos previstos para a devolução por empresas optantes pelo Simples Nacional.
12. Portanto, na devolução das mercadorias pela Consulente (contribuinte sujeito às regras do Simples Nacional) ao estabelecimento depositante, havendo emissão de NF-e (nos termos do parágrafo 9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018), não será necessária a emissão, pelo depositante, da Nota Fiscal na entrada, tendo em vista que o Comitê Gestor do Simples Nacional é competente para fixar exigências acerca das obrigações acessórias relativas aos tributos apurados na forma do Simples Nacional - a teor da outorga de competência dada pelo artigo 26, parágrafo 4º, da Lei Complementar nº 123/2006 - e que a regra contida no artigo 454, inciso I, do RICMS/2000 foi editada antes da alteração da disciplina estabelecida pelo Comitê Gestor.
13. Assim, indicado o imposto devido em campo próprio da NF-e emitida pela Consulente quando da devolução da mercadoria, a depositária fica dispensada da obrigação de emitir Nota Fiscal na entrada da mercadoria em seu estabelecimento por ocasião da devolução (parágrafo 9º do artigo 59 da Resolução CGSN nº 140/2018).
14. E, nessa hipótese, a depositária (destinatária paulista) poderá se creditar, independentemente de autorização, do valor do imposto debitado por ocasião da saída (artigo 63, inciso I, alínea "c", do RICMS/2000), desde que atendidas as condições estabelecidas nos incisos II e III do artigo 454, do RICMS/2000).
15. Todavia, ressalta-se que, na hipótese de a NF-e de devolução emitida pela Consulente (empresa do Simples Nacional) estar emitida sem o devido preenchimento da base de cálculo e do ICMS nos campos próprios, mesmo que consignado esses dados no campo Informações Complementares, esse documento fiscal estará em desacordo com a legislação de regência (artigo 59, parágrafos 7º e 9º, da Resolução CGSN nº 140/2018). Dessa forma, esse documento poderá ser considerado inidôneo e, assim, fulminar o direito ao crédito da depositária (destinatária), referente ao valor do imposto debitado por ocasião da saída original (artigos 59, parágrafo 1º, item 3, e 454, caput, do RICMS/2000).
16. Por fim, caso a premissa adotada no item 5 desta consulta não esteja de acordo com a realidade dos fatos a respeito da dúvida que pretende esclarecer, a Consulente deve ingressar com nova consulta sobre o tema, oportunidade em que, para atender ao disposto nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, deve informar de forma clara e completa a situação de fato e concreta objeto de dúvida.
17. A presente resposta substitui a anterior - Resposta à Consulta nº 18066/2018, produzindo efeitos na forma prevista no parágrafo único do artigo 521 do RICMS/2000.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 18.066, de 24/06/2020.
