RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17904/2018, de 28 de Dezembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis" (CNAE 10.53-8/00), relata que atua no ramo industrial na fabricação de sorvetes, panificação e confeitaria e que, na consecução de seu objeto social (fabricação de sorvetes, picolés, bolos e tortas gelados, etc.), realiza o fornecimento desses produtos para restaurantes, os quais os utilizam como insumos (ingredientes) em processos que implicam a modificação da sua natureza ou da sua apresentação, ou então implicam o seu aperfeiçoamento para consumo.

2. Os produtos fornecidos pela Consulente (sorvetes, relacionados no artigo 295 do RICMS/2000) são utilizados, segundo informa, pelos restaurantes adquirentes como matéria-prima para a preparação de sobremesas diversas que serão revendidas posteriormente ao consumidor final, sendo que esses sorvetes poderão ser servidos, pelos restaurantes adquirentes, em taças e em formato de bolas, mas nunca nas embalagens originais do produto adquirido. Menciona que o sorvete está classificado no código 2105.00.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM).

3. Observa que o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 determina que, salvo disposição em contrário, não se aplica a sujeição passiva por substituição às operações com mercadorias utilizadas em processo industrial ou a ele equiparado, e os restaurantes, em seu entendimento, ao realizarem o preparo de sobremesas em seus estabelecimentos, executam um processo de beneficiamento, ou seja, o produto final seria resultado do processamento ou mistura de insumos adquiridos individualmente

4. Diante do exposto, a Consulente questiona se é aplicável o regime da substituição tributária em relação às operações de venda de sorvete que realiza com destino a estabelecimentos comerciais (restaurantes), que os utilizem como insumos na preparação/composição de sobremesas, e se precisa obter algum tipo de declaração de seus adquirentes de que os sorvetes objeto da compra serão utilizados no preparo de sobremesas.

Interpretação

5. É importante ressaltar, inicialmente, que a classificação da mercadoria segundo a NCM é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente eventual dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta prévia dirigida à repartição da RFB do seu domicílio fiscal. Nesse caso, portanto, partiremos da premissa de que o NCM 2105.00.90 informado está correto.

6. A Consulente informa que os produtos que comercializa, sorvetes (artigo 295 do RICMS/2000), são utilizados pelos restaurantes que os adquirem exclusivamente na elaboração e preparação de sobremesas diversas, ainda que eventualmente os sirvam na forma de bolas de sorvetes em taças (mas nunca nas embalagens originais do produto adquirido). Esta Consultoria Tributária tem entendimento no sentido de que em ambos os casos obtém-se o preparo de sobremesa diversa do produto originalmente adquirido.

7. Dessa forma, na aquisição por restaurantes de "sorvetes" diretamente de contribuinte substituto tributário, no caso a Consulente, exclusivamente para a elaboração e preparação de sobremesas, não é aplicável a substituição tributária do artigo 295 do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

7.1. Esses restaurantes adquirentes deverão apresentar à Consulente declaração afirmando que os produtos adquiridos serão empregados integralmente em processo análogo ao de industrialização.

7.2. Por sua vez, no caso de revenda dos sorvetes nas embalagens originais do produto adquirido (como é, por ex: o caso de picolés e potes de sorvete vendidos em geladeiras dentro dos restaurantes), haverá a aplicação normal do regime de substituição tributária.

8. Ademais, no caso dos restaurantes destinatários estarem sujeitos ao regime especial do Decreto Estadual 51.597/2007, os valores comercializados relativos às sobremesas elaboradas com sorvete, assim como as bolas de sorvetes em taça, comporão a receita bruta desses restaurantes, sujeita à aplicação do percentual simplificado de 3,2%, na medida em que caracterizam sobremesas diversas do produto originalmente adquirido (sorvete).

8.1. Não se aplica a qualquer dessas hipóteses, portanto, o disposto no item 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto Estadual 51.597/2007, não podendo ser excluído da receita bruta o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto pelos restaurantes adquirentes.

9. Por fim, registramos que o entendimento exposto na presente resposta não é aplicável à situação em que haja interposição entre o substituto tributário (Consulente) e o restaurante adquirente da figura de um "operador logístico", porque, nessa situação, o substituto tributário deverá aplicar a substituição tributária quando promover a saída das mercadorias (sorvetes) com destino a esse "operador logístico", nos termos do inciso I do artigo 295 do RICMS/2000, pois estas mercadorias serão objeto de subsequente saída do estabelecimento do "operador logístico" com destino aos restaurantes.

10. Diante do exposto, consideramos dirimidas as dúvidas da Consulente.