RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17835/2018, de 20 de Setembro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 25/09/2018.

Ementa

ICMS - Incidência - Farmácia de manipulação - Medicamentos e produtos produzidos por manipulação de fórmulas.

I. Para ser tributada pelo ISSQN, a preparação dos medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas deve ser efetuada em conformidade com o disposto na alínea "a" do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006.

II. Caso não sejam observados os requisitos previstos na legislação citada, restará configurada hipótese de incidência do ICMS (artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "b", da Constituição Federal c/c alínea "b" do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006).

III. Para situações em que houver recolhimento indevido do ICMS por parte do contribuinte, devem ser adotados os procedimentos previstos na Portaria CAT-83/1991 para se exercer o direito à restituição.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio varejista de produtos farmacêuticos, com manipulação de fórmulas (CNAE 47.71-7/02), relata que atua no ramo de farmácias de manipulação, para uso humano e veterinário, comercializando fórmulas cosméticas, fitoterápicos e outras relacionadas.

2. Informa que aproximadamente 98% de suas atividades comerciais envolvem a comercialização de produtos resultantes de manipulação própria, a partir de formulação prescrita por profissionais habilitados para uso pessoal do encomendante, e que o restante de suas vendas compreendem produtos prontos, adquiridos de fornecedores diversos para revenda. Adicionalmente, esclarece que não comercializa fórmulas oficinais, que são aquelas de manipulação própria e mantidas em estoque, destinadas ao público em geral.

3. Desde o início de suas atividades, prossegue, submeteu a totalidade de suas operações à tributação do ICMS. Entretanto, tendo em vista as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/2014 na alínea "a" do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar nº 123/2006, entende que suas operações passaram a estar sujeitas à tributação pelo Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de competência municipal.

4. Diante do exposto, questiona se está correto esse entendimento e, em sendo positiva a resposta, qual o procedimento a ser observado para se obter a restituição do ICMS pago a maior indevidamente, relativo ao período iniciado em 07/08/2014, data da publicação da LC 147/2014.

Interpretação

5. Conforme entendimento já apresentado por este órgão consultivo em diversos precedentes (como exemplo, citamos a RC 16323/2017), esclarecemos que a Lei Complementar nº 147/2014, que alterou a Lei nº 123/2006, embora editada em sua função de definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, acabou por dispor também sobre conflito de competência tributária entre os Estados e os Municípios.

6. Nesse sentido, a referida Lei Complementar, por expressa ressalva legal, apartou do campo de incidência do ICMS a atividade de preparação de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, nos termos alínea "a" do inciso VII do § 4º do artigo 18, transcrita a seguir:

"sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial".

7. Dessa feita, em suma, a tributação da saída de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas, pode assim ser sintetizada:

7.1. para ser tributada pelo ISSQN, a preparação dos medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas deve ser efetuada em conformidade com o disposto na alínea "a" do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006 (redação dada pela citada Lei Complementar 147/2014). Ou seja, esses produtos devem ser efetuados sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento, após o atendimento inicial;

7.2. caso não sejam observados os requisitos previstos na legislação citada (em conformidade com o artigo 155, § 2º, inciso IX, alínea "b", da Constituição Federal c/c a alínea "b" do inciso VII do § 4º do artigo 18 da Lei Complementar 123/2006), incidirá o ICMS (ex: produtos que, embora efetuados por fórmula prescrita por profissionais habilitados ou farmacêuticos, são de caráter geral, constam de prateleira e podem ser adquiridos por qualquer pessoa).

8. Assim, conclui-se que as operações com fórmulas cosméticas, fitoterápicas e outras relacionadas, elaboradas pela Consulente em conformidade com o disposto no item "a" do inciso VII do § 4º do artigo 18 da LC 123/2006, configuram-se como hipótese de incidência do ISSQN desde 08 de agosto de 2014, data da publicação da LC 147/2014, estando correto, portanto, o entendimento apresentado no item 4 supra. Cabe à Consulente, assim, observar a legislação correspondente a tal tributo e dirimir suas eventuais dúvidas relativas a tais operações junto ao fisco do município em que for prestado o serviço.

9. Já com relação às operações com mercadorias adquiridas de fornecedores para revenda, há a configuração de hipótese de incidência do ICMS, nos termos do inciso I do artigo 2º do RICMS/2000, devendo ser observada a legislação estadual referente ao imposto.

10. Quanto à restituição dos valores recolhidos indevidamente pela incorreta tributação de suas operações pelo ICMS, a Consulente deverá observar os procedimentos previstos na Portaria CAT-83/1991. Ademais, orienta-se que a Consulente dirija-se ao Posto Fiscal ao qual se vinculam suas atividades, no sentido de obter orientação quanto à forma de correção de sua escrita fiscal, em virtude da incorreta tributação de parte de suas operações pelo ICMS.