RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17593/2018, de 08 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 21/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "fabricação de produtos diversos não especificados anteriormente" (CNAE 32.99-0/99 -), informa que tem como "previsão de receita bruta anual para o ano de 2018 o valor de R$ 4.200.000,00, ou seja, ultrapassar em até 20% o sub-limite deste estado que é R$ 3.600.000,00" e, citando a Resolução CGSN nº 94/2011 alterada pela Resolução CGSN Nº 135/2017, apresenta os seguintes questionamentos:

1.1 Como deverá proceder em 2019, uma vez que estará impedida de "recolher o ICMS dentro do regime do simples";

1.2 "Como ocorrerá este recolhimento? no sistema Débito-Crédito?";

1.3 "Quanto às obrigações acessórias devemos continuar a observar somente as obrigações pertinentes ao Simples nacional já que não estaremos fora do regime mas apenas recolheremos o ICMS fora deste?";e

1.4 "Será obrigatória a entrega da EFD ICMS-IPI e a GIA -Guia de Apuração do ICMS".

Interpretação

2. Os artigos 3º, incisos I e II e 13-A da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006 (LC 123/2006), passaram a ter as seguintes redações após as alterações promovidas pela Lei Complementar 155, de 27 de outubro de 2016 (no caso desses artigos, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018):

"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00.

(...)

Art. 13-A. Para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS no Simples Nacional, o limite máximo de que trata o inciso II do caput do art. 3o será de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), observado o disposto nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do art. 18 e no § 4o do art. 19."

3. Para melhor compreensão do assunto, vale citar, ainda, os §§ 1º a 3º do artigo 2º, bem como os artigos 9º e 12 da Resolução CGSN nº 140/2018:

"§ 1º Para fins de opção e permanência no Simples Nacional, a ME ou a EPP poderá auferir em cada ano-calendário receitas no mercado interno até o limite de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) e, adicionalmente, receitas decorrentes da exportação de mercadorias ou serviços para o exterior, inclusive quando realizada por meio de empresa comercial exportadora ou de sociedade de propósito específico prevista no art. 56 da Lei Complementar nº 123, de 2006, desde que as receitas de exportação também não excedam R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, §§ 10 e 14)

§ 2º A empresa que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual ou o limite adicional para exportação previstos no § 1º fica excluída do Simples Nacional, ressalvado o disposto no § 3º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, §§ 9º e 14)

§ 3º Os efeitos da exclusão prevista no § 2º ocorrerão a partir do: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, §§ 9º-A e 14)

I - mês subsequente àquele em que o excesso da receita bruta acumulada no ano for superior a 20% (vinte por cento) de cada um dos limites previstos no § 1º; ou

II - ano-calendário subsequente àquele em que o excesso da receita bruta acumulada no ano não for superior a 20% (vinte por cento) de cada um dos limites previstos no § 1º.

Art. 9º O Distrito Federal e os Estados cuja participação no Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro seja de até 1% (um por cento) poderão optar pela aplicação de sublimite de receita bruta anual de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) no mercado interno e, adicionalmente, igual sublimite para exportação de mercadorias ou serviços para o exterior, para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS relativos aos estabelecimentos localizados em seus respectivos territórios. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 19, caput; art. 20, caput)

§ 1º Para o Distrito Federal e os Estados que não tenham adotado sublimites na forma prevista no caput e para aqueles cuja participação no PIB brasileiro seja superior a 1% (um por cento), deverá ser observado, para fins de recolhimento do ICMS e do ISS, o sublimite no valor de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) no mercado interno e, adicionalmente, igual sublimite para exportação de mercadorias ou serviços para o exterior. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13-A; art. 19, § 4º)

Art. 12. Caso a receita bruta acumulada pela empresa no ano-calendário ultrapasse quaisquer dos sublimites previstos no caput e § 1º do art. 9º, o estabelecimento da EPP localizado na unidade da federação cujo sublimite for ultrapassado estará impedido de recolher o ICMS e o ISS pelo Simples Nacional, ressalvado o disposto nos §§ 2º a 4º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, e art. 20, § 1º)

§ 1º Os efeitos do impedimento previsto no caput ocorrerão: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 20, §§ 1º e 1º-A)

I - a partir do mês subsequente àquele em que o excesso da receita bruta acumulada no ano for superior a 20% (vinte por cento) dos sublimites previstos no art. 9º;

II - a partir do ano-calendário subsequente àquele em que o excesso da receita bruta acumulada não for superior a 20% (vinte por cento) dos sublimites previstos no art. 9º.

(...)

§ 5º O ICMS e o ISS voltarão a ser recolhidos pelo Simples Nacional no ano subsequente, caso no Estado ou no Distrito Federal passe a vigorar sublimite de receita bruta superior ao que vinha sendo utilizado no ano-calendário em que ocorreu o excesso da receita bruta, exceto se o novo sublimite também houver sido ultrapassado. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 20, § 2º)

(...)

§ 8º Nas hipóteses previstas neste artigo, ficarão sujeitos às normas gerais de incidência do ICMS e do ISS, conforme o caso: (Lei Complementar nº 123, de 2006,)

I - quando excederem o sublimite previsto no caput do art. 9º, os estabelecimentos localizados nas unidades da Federação que o adotarem;

II - quando excederem o sublimite previsto no § 1º do art. 9º, todos os estabelecimentos da empresa, independentemente de sua localização".

4. Destacamos, inicialmente, o disposto no artigo 13-A da Lei Complementar nº 123/2006, no sentido de que para efeito de recolhimento do ICMS no Simples Nacional o limite máximo da receita bruta, no caso da empresa de pequeno porte (EPP), será de R$ 3.600.000,00.

4.1 Nesse sentido verifica-se, conforme artigo 9º, § 1º, da Resolução CGSN nº 140/2018 (§ 4º do artigo 19 da LC 123/2006), que para os Estados cuja participação no PIB (Produto Interno Bruto) seja superior a 1%, caso de São Paulo, deverá ser observado obrigatoriamente o sublimite de R$ 3.600.000,00.

4.2 O artigo 12 dessa resolução (§ 1º do artigo 20 da LC 123/2006) determina que a EPP que ultrapassar esse sublimite de receita bruta acumulada estará automaticamente impedida de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional e o § 8º desse dispositivo determina que a partir dos efeitos desse impedimento o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

5. Por sua vez, o inciso II do § 3º do artigo 2º da Resolução CGSN nº 140/2018 determina que quando o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% do sublimite de R$ 3.600.000,00, os efeitos da exclusão se darão no ano calendário subsequente.

6. Sobre o assunto, oportuno transcrever, a pergunta de nº 10.3 constante do Portal do Simples Nacional (endereço eletrônico http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Perguntas/Perguntas.aspx, pesquisa realizada em 23/10/2018), que esclarece o assunto e que traz um exemplo prático que se adequa a situação questionada:

"10.3. Os sublimites adotados pelos Estados ou Distrito Federal são aplicados para o recolhimento de todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional?

Não. O sublimite de receita bruta aplica-se somente ao recolhimento do ICMS e do ISS, não interferindo no recolhimento dos demais tributos, que continuam limitados ao teto de R$ 4.800.000,00 (novo limite a partir de janeiro/2018). (Base legal: art. 19 e 20 da Lei Complementar nº 123, de 2006.)

Em 2018, haverá apenas dois valores de sublimite. O primeiro, de R$ 1,8 milhões, pode ser adotado por Estados com participação no PIB de até 1%. Para 2018, adotarão este sublimite os Estados do Acre, Roraima e Amapá. Os demais estados terão sublimite de R$ 3,6 milhões, obrigatoriamente.

Nas situações abaixo, consideremos que todos os estabelecimentos da empresa estão localizados em estados que adotam o sublimite de R$ 3.600.000,00; que a empresa iniciou suas atividades antes de 2017 (caso contrário, o sublimite e o limite devem ser proporcionalizados - ver Pergunta 10.5) e que não possui receita no mercado externo (caso contrário, os limites e sublimites devem ser calculados, separadamente, sobre as receitas do mercado interno e de exportações).

1. No início do ano de 2018, para verificar se a empresa pode iniciar o ano no regime Simples Nacional ou iniciar o ano recolhendo o ICMS/ISS no Simples Nacional, é preciso consultar a receita acumulada do ano anterior (RBAA). Em janeiro de 2018, consultamos a RBAA (receita de janeiro a dezembro de 2017):

• Situação 1: a RBAA em 2017 foi inferior ou igual a 3,6 milhões: a empresa pode iniciar o ano de 2018 no Simples Nacional, recolhendo todos os tributos neste regime, observando as disposições do art. 13, § 1º da LC 123/06;

• Situação 2: a RBAA em 2017 foi superior a 3,6 milhões mas inferior ou igual a R$ 4,8 milhões: a empresa pode iniciar o ano de 2018 recolhendo os tributos federais no Simples Nacional, mas estará impedida de recolher o ICMS/ISS desde o início do ano neste regime. Deve apurar o ICMS e/ou ISS "por fora" do SN o ano todo;

• Situação 3: a RBAA em 2017 foi superior a 4,8 milhões: a empresa não pode optar pelo Simples Nacional em 2018.

2. Durante o ano de 2018, a empresa também deve verificar se pode continuar no Simples Nacional ou se ficará impedida de recolher o ICMS/ISS no SN, e a partir de quando. Ao longo do ano de 2018, consultamos a receita acumulada no ano corrente (RBA), em cada PA de cálculo:

• Situação 4: a RBA em 2018 foi inferior ou igual a 3,6 milhões: a empresa continua recolhendo todos os tributos no Simples Nacional;

• Situação 5: a RBA em 2018 ultrapassou o sublimite de 3,6 milhões em ATÉ 20% (receita acumulada até R$ 4.320.000,00), logo, não ultrapassou o 92 limite de R$ 4,8 milhões: a empresa continua recolhendo no Simples Nacional os tributos federais, mas estará impedida de recolher o ICMS/ISS no Simples Nacional a partir do ano seguinte;

• Situação 6: a RBA em 2018 ultrapassou o sublimite de 3,6 milhões em MAIS DE 20% (receita acumulada acima de R$ 4.320.000,00), mas não ultrapassou o limite de R$ 4,8 milhões: a empresa continua recolhendo no Simples Nacional os tributos federais, mas estará impedida de recolher o ICMS/ISS no Simples Nacional a partir do mês seguinte;

• Situação 7: a RBA em 2018 ultrapassou o limite de 4,8 milhões em ATÉ 20% (receita acumulada até R$ 5.760.000,00): a empresa estará sujeita à exclusão do Simples Nacional a partir do ano seguinte;

• Situação 8: a RBA em 2018 ultrapassou o limite de 4,8 milhões em MAIS DE 20% (receita acumulada acima de R$ 5.760.000,00): a empresa estará sujeita à exclusão do Simples Nacional a partir do mês seguinte.

Notas:

1. O parâmetro para ultrapassagem do limite ou do sublimite não é a receita bruta acumulada dos últimos 12 meses anteriores ao PA de cálculo (RBT12), mas a receita bruta acumulada no ano calendário anterior (RBAA) ou a receita bruta acumulada no ano corrente (RBA), incluindo a do mês.

2. Tendo ultrapassado o sublimite, mas não estando ainda impedida de recolher o ICMS/ISS no Simples Nacional (situação 5, por exemplo, nos cálculos dos PA até o final do ano), ou ainda, tendo ultrapassado o limite, mas não estando sujeita à exclusão, serão aplicadas regras específicas de cálculo (não há mais majoração de 20%) sobre a parcela da receita que excedeu o sublimite ou o limite, conforme o art 24 da Resolução CGSN nº 140, de 2018.

3. Quando o sublimite é ultrapassado, o contribuinte não deve fazer nada em relação ao preenchimento do PGDAS-D, o próprio aplicativo identifica que o sublimite foi ultrapassado e apresenta uma mensagem esclarecendo que o ICMS e o ISS deixarão de ser recolhidos no Simples Nacional, e a partir de qual mês. Os tributos ICMS e ISS, que serão pagos "por fora", deverão ser calculados de acordo com as regras estabelecidas pelos estados e pelos municípios envolvidos, e recolhidos em guias próprias de cada um deles. Os demais tributos (federais) serão calculados pelo PGDAS-D e recolhidos em DAS.

7. Verifica-se que a hipótese objeto de análise corresponde à "Situação 5", situação em que a receita bruta em 2018 será superior a R$3.600.000,00 e inferior a R$ 4.320.000,00, de modo que, a partir de 1º/01/2019, a empresa está impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional, devendo apurar o imposto "por fora" do Simples Nacional durante o ano todo, aplicando o regime geral de tributação previsto no RICMS/2000, submetendo-se a todas as obrigações a ele impostas.

8. Ressalta-se que, conforme explicação constante na Nota 1 acima transcrita, para fins de cálculo de ultrapassagem do sublimite, deve-se considerar a receita bruta acumulada no ano calendário anterior ou a receita bruta acumulada no ano corrente, não sendo correto utilizar a receita bruta acumulada nos últimos 12 meses anteriores ao período de apuração.

9. Assim, uma vez que a Consulente obtenha a receita bruta acumulada em 2018 em valores superiores a R$3.600.000,00 e inferiores a R$ 4.320.000,00, somente a partir de 1º/01/2019 estará impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional, devendo apurar o imposto "por fora" do Simples Nacional durante o ano todo. No entanto, caso obtenha receita bruta acumulada em valores superiores a R$ 4.320.000,00 durante o ano de 2018, o impedimento de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional ocorrerá no mês subsequente ao período de apuração.

10. Por último, no que se refere ao SPED Fiscal/EFD, informamos que a Consulente poderá dirimir suas dúvidas no site da Secretaria de Fazenda (www.fazenda.sp.gov.br), por meio do "Fale Conosco" (links: "fale conosco"/"correio Eletrônico"), canal que serve para dirimir dúvidas genéricas, sem necessidade de comprovação da legitimidade, devendo, para tanto, ser indicado como "referência" o tipo de arquivo objeto da dúvida (NF-e; Ct-e; Sped Fiscal, etc.).

11. Com esses esclarecimentos, damos por respondida as dúvidas da Consulente.