RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17555/2018, de 15 de Janeiro de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 29/01/2019.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de equipamentos de transmissão para fins industriais, exceto rolamentos (CNAE 28.15-1/02), relata que adquire óleos minerais de fornecedor situado no Estado do Rio de Janeiro, que são utilizados como "insumos" no processo de industrialização de motorredutores e redutores, seus principais produtos. Apresenta uma relação com diversos tipos de óleos, com as respectivas descrições e classificações de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), todos classificados nas posições 2710 ou 3403, dando destaque para alguns deles classificados no código 2710.19.32.

2. Informa que esses óleos são "utilizados de forma construtiva do equipamento" e inclui um laudo técnico sobre essa utilização, cuja transcrição parcial julgamos conveniente:

"LAUDO TÉCNICO: - Utilização do óleo no processo industrial

1. Objetivo

Informar como são utilizados os óleos em Redutores da Linha 7.

2. Campo de Aplicação

Equipamentos da Linha 7

3. Definição

Não aplicável.

4. Descrição

4.1 Enchimento com óleo.

O enchimento com óleo depende da posição de montagem. Em caso de uma alteração da posição de montagem através de outro tipo de aplicação a carga de lubrificante deve se adequar à posição de montagem alterada.

Dependendo da posição de montagem, a instalação do Anel Nilos pode ser necessária (é necessário observar a posição na lista de peças). Em certos casos isolados e posições de montagem pode ser necessária a montagem de um reservatório de expansão do óleo.

4.2 Quantidade de óleo

A quantidade necessária de óleo é definida de acordo com a forma construtiva do equipamento. A quantidade para enchimento está disponível no próprio pedido ou nas fichas técnicas dos lubrificantes.

Utilizamos também o programa abaixo para o cálculo do volume de óleo.

Este programa calcula o volume de óleo para todas as posições de montagem, incluindo posições de montagem articuladas e armazenamento prolongado."

3. Prossegue, informando que no período de 19/03/2013 a 25/09/2015, as notas fiscais referentes a tais aquisições indicaram o CFOP 6.651 ("Venda de combustível ou lubrificante de produção do estabelecimento destinado à industrialização subsequente"), mas houve, erroneamente, destaque do imposto antecipado em razão da sistemática da substituição tributária (ICMS-ST). Após esse período, o fornecedor passou a emitir as notas fiscais sem o destaque dos valores corresponde ao ICMS interestadual e sem o destaque do ICMS-ST, com fundamento no inciso III do § 1º do artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996.

4. Adicionalmente, relata que no mesmo período adquiriu de fornecedor paulista as mesmas mercadorias, cujo respectivo documento fiscal continha a indicação do CFOP 5.654 ("Venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado à industrialização subsequente"), com destaque do ICMS calculado mediante a aplicação da alíquota interna do Estado de São Paulo. Em ambos os casos (itens 3 e 4) esclarece que não efetuou em sua escrituração fiscal o crédito do ICMS correspondente a tais aquisições.

5. Apresenta o entendimento, ao qual requer a confirmação deste órgão consultivo, de que nas aquisições interestaduais em tela, o documento fiscal correspondente deverá ser emitido sem o destaque do ICMS próprio e do ICMS-ST, nos termos do artigo 2º, §1º, inciso III, c/c o artigo 3º, inciso III, da Lei Complementar nº 87/1996.

6. Adicionalmente, cita os artigos 65 e 272 do RICMS/2000 e requer o crédito em sua escrituração fiscal, seja quanto ao ICMS devido pelas operações próprias realizadas por fornecedor paulista, seja quanto ao ICMS-ST recolhido erroneamente por fornecedor situado em outro Estado, e mesmo que tal aproveitamento ocorra extemporaneamente.

Interpretação

7. Esclareça-se, de início, que a Consulente formulou recentemente consulta sobre a mesma matéria (RC 17479/2018), declarada ineficaz por não ter informado "a exata utilização dos óleos minerais adquiridos dos fornecedores citados na consulta em seu processo produtivo". Na presente consulta foi incluído um laudo técnico que teria a finalidade de sanar as causas da ineficácia da consulta anterior. Entretanto, o referido laudo (transcrito no item 2 supra) é sintético e não demonstra, de forma conclusiva, de que modo os óleos minerais adquiridos são utilizados pela Consulente em seu processo produtivo. As únicas informações que constam desse relato fazem referência à forma de "enchimento do óleo" e como é calculada a quantidade de óleo a ser utilizado, que "é definida de acordo com a forma construtiva do equipamento", expressão vaga e insuficiente para a caracterização do processo produtivo.

8. Desse modo, considerando que:

8.1. o laudo técnico apresentado não permitiu a este órgão consultivo a exata compreensão da forma pela qual o óleo é utilizado, embora a expressão "definida de acordo com a forma construtiva do equipamento" permita o entendimento de que os óleos são empregados nos próprios equipamentos da linha de produção da Consulente, com finalidades lubrificantes, anticorrosivas, de manutenção e afins, sem que ocorra o seu consumo instantâneo, mas sim de forma gradual ao longo do processo produtivo; e

8.2. as mercadorias produzidas pela Consulente (redutores, classificado nos capítulos 84 e 85 da NCM) têm natureza completamente distintas daquelas adquiridas (óleos minerais, capítulos 27 e 34), o que pressupõe que os óleos não são integrados ao produto final fabricado, reforçando inclusive o entendimento apresentado no subitem anterior;

8.3. este órgão consultivo adotará o entendimento, para o caso concreto, de que os óleos minerais adquiridos caracterizam-se como materiais de uso e consumo do estabelecimento e não como "insumos" de seu processo produtivo, como alegado pela Consulente. Esse entendimento já foi manifestado em diversos precedentes deste mesmo órgão, dentre os quais citamos as RC 1706/2013 e 4906/2015, disponíveis para consulta no endereço www.portal.fazenda.sp.gov.br ("Acesso à Informação"/"Tributos - Legislação, Benefícios e Indicadores"/"Legislação Tributária"). Nesse sentido, sugerimos também a leitura da Decisão Normativa CAT-01/2001, que dispõe sobre o direito ao crédito do valor do imposto destacado em documento fiscal referente a aquisição de insumos, ativo permanente, energia elétrica, serviços de transporte e de comunicações, combustível e mercadoria para uso ou consumo, entre outras mercadorias.

9. Isso posto, informamos que:

9.1. não há, por parte da Consulente, o direito ao aproveitamento do crédito referente às operações de aquisição dessas mercadorias, sejam essas internas ou interestaduais, uma vez que as mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento somente darão direito ao crédito a partir de 1º de janeiro de 2020, nos termos do inciso I do artigo 33 da LC 87/1996 (redação dada pela LC 138/2010);

9.2. não há que se falar em recolhimento antecipado do imposto sobre as operações subsequentes por parte do remetente situado no Estado do Rio de Janeiro nos termos do Convênio ICMS-110/2007, já que não há operações subsequentes com a mesma mercadoria na hipótese de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo, devendo esse fato ser informado pela Consulente ao seu fornecedor, de modo a evitar a tributação incorreta da operação.

10. Por outro lado, no que tange à forma correta de tributação das aquisições interestaduais, julgamos conveniente transcrever trechos da Lei Complementar nº 87/1996 e do Convênio ICMS-110/2007:

Lei Complementar nº 87/1996

"Art. 2° O imposto incide sobre:

(...)

§ 1º O imposto incide também:

(...)

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

(...)

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados.

§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser atribuída:

I - ao contribuinte que realizar operação interestadual com petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, em relação às operações subseqüentes;

(...)

§ 2º Nas operações interestaduais com as mercadorias de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior, que tenham como destinatário consumidor final, o imposto incidente na operação será devido ao Estado onde estiver localizado o adquirente e será pago pelo remetente."

Convênio ICMS-110/2007

"Cláusula primeira Ficam os Estados e o Distrito Federal, quando destinatários, autorizados a atribuir ao remetente de combustíveis e lubrificantes, derivados ou não de petróleo, a seguir relacionados, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM -, situado em outra unidade da Federação, a condição de sujeito passivo por substituição tributária, relativamente ao ICMS incidente sobre as operações com esses produtos, a partir da operação que o remetente estiver realizando, até a última, assegurado o seu recolhimento à unidade federada onde estiver localizado o destinatário:

(...)

V - óleos lubrificantes, 2710.19.3;

(...)

§ 1º O disposto nesta cláusula também se aplica:

(...)

IV - na entrada no território da unidade federada destinatária de combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, quando não destinados à sua industrialização ou à sua comercialização pelo destinatário.

(...)"

." (grifos nossos)

11. Com fundamento nos dispositivos transcritos, portanto, tem-se que nas aquisições interestaduais de lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo não destinados à comercialização ou industrialização, ocorrerá o fato gerador do imposto no momento da entrada da mercadoria em território paulista, sendo o imposto devido ao Estado de São Paulo e devendo tal recolhimento ser feito pelo remetente, cuja base de cálculo é determinada pela cláusula décima terceira do mesmo Convênio ICMS-110/2007.

12. Adicionalmente, esclarecemos que o CFOP correto a ser utilizado nas aquisições internas/interestaduais em tela é o 5.653/6.653 ("Venda de combustível ou lubrificante de produção do estabelecimento destinado a consumidor ou usuário final"), e não os indicados pela Consulente nos itens 3 e 4 supra.

13. Já com relação ao recolhimento indevido do ICMS-ST realizado pelo remetente fluminense, informamos que a restituição é cabível ao próprio remetente, observada a disciplina da Portaria CAT-83/1991, e desde que: (i) esteja expressamente autorizado pelo destinatário que assumiu o encargo financeiro (no caso, a própria Consulente), nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional (artigo 1º, § 2º, Portaria CAT-83/1991); e (ii) seja observado o prazo decadencial de cinco anos contados do momento do pagamento, nos termos do inciso I do artigo 168 do CTN c/c o artigo 3º da Lei Complementar 118/2005.

14. Por fim, observamos que caso a Consulente esteja procedendo de forma diversa da descrita nesta resposta, tanto no cumprimento da obrigação principal do imposto como no aproveitamento do crédito, deverá procurar o Posto Fiscal a que estiverem vinculadas as suas atividades a fim de regularizar seus procedimentos, valendo-se do instituto da denúncia espontânea previsto no artigo 529 do RICMS/2000.