RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17474/2018, de 02 de Maio de 2018.

Ementa

ICMS - Livro Digital (e-book) - Imunidade.

I. E-book, enquanto traduzir a versão eletrônica do que seria considerado livro se em papel estivesse, no conceito usual e clássico, estará abrangido pela imunidade tributária objetiva do artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o "marketing direto" (CNAE 73.19-0/03), relata que está com dúvidas quanto à operação de "venda de livros digitais (e-books) por meio de transferência de dados por pessoa jurídica optante pelo simples nacional. O cliente compra e baixa o arquivo do livro pela internet".

2. Segue a Consulente expondo sua dúvida: "por meio da interpretação do Convênio ICMS n° 106/2017, entendemos que é devido o ICMS nas operações com os bens e mercadorias digitais. Porém, ao ler o artigo 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal, entendemos que a mercadoria em questão, Livro Digital (e-book), é isenta de tributos. Nossa duvida é se devemos seguir o convênio ou a Constituição Federal?".

Interpretação

3. Preliminarmente, ressaltamos que a CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas. Não conseguimos identificar, dentre a atividade primária e as atividades secundárias, alguma atividade relacionada à venda de livros digitais (e-books). Caso a Consulente exerça tal atividade deverá providenciar tal inclusão em seu Cadastro de Contribuinte - Cadesp (conforme Portaria CAT n° 92/1998, Anexo III, artigo 12, inciso II, alínea "h"), sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do RICMS/2000.

4. A seguir, cabe informar que é posicionamento desta Consultoria Tributária que as operações com bens e mercadorias digitais (tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados), comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, estão sujeitas à incidência do ICMS.

5. Nesta linha, o Convênio ICMS n° 106, de 29 de setembro de 2017 disciplina os procedimentos de cobrança do ICMS incidente sobre as operações com bens e mercadorias digitais comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, concedendo, conforme sua Cláusula segunda, isenção nas saídas anteriores à saída destinada ao consumidor final.

6. Ainda, segundo o mesmo convênio, conforme Cláusula terceira, o imposto será recolhido nas saídas internas e nas importações realizadas por meio de site ou de plataforma eletrônica que efetue a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico, de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados, na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital. Esta pessoa jurídica detentora de site ou de plataforma eletrônica que realize tais operações será considerada o contribuinte da operação e deverá se inscrever nas unidades federadas em que praticar as saídas internas ou importação destinadas a consumidor final.

7. Contudo, conforme alínea "d", do inciso VI, do artigo 150, da Constituição Federal, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituírem impostos sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

8. Sobre a supracitada imunidade objetiva, é importante mencionar que, no que tange aos livros eletrônicos (e-books), a posição reiterada desta Consultoria era de que a transferência eletrônica de textos digitalizados, adquiridos por contrato de compra e venda ou de licença de uso, seria, em tese, operação sujeita ao ICMS, por estar inserida no campo constitucional abrangido pelo inciso II do artigo 155 da Constituição Federal.

8.1 Nessa linha, o entendimento reiterado era de que a imunidade que favorece livros, jornais e periódicos e impressos não alcançaria edições efetuadas ou disponibilizadas por quaisquer outros meios diferentes daquele da impressão em papel. Consequentemente, a imunidade não alcançaria livros, jornais e periódicos disponibilizados em formato digital.

9. Observamos que em momento algum se impõe a sobreposição da norma constitucional por algum mandamento infraconstitucional. O que se tinha era uma interpretação tendente a harmonizar o entendimento da época às hipóteses de incidência tributária.

10. Ocorre que as recentes decisões do Superior Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral, em especial o RE nº 330.817, passaram a dispor sobre os livros eletrônicos ou digitais (e-books), ampliando o alcance da referida imunidade tributária para abarcar tais bens.

10.1. Nessa decisão, a Suprema Corte, por uma interpretação evolutiva e finalística, decidiu alargar a referida imunidade para, assim, abranger o moderno conceito de livro e seus novos suportes requeridos. Contudo, mesmo após longa exposição, a Suprema Corte não delimitou qual seria o novo conceito de livro que, desgarrado do suporte em papel, estaria abrangido pela imunidade. Sendo assim, a referida decisão limitou-se a exemplificar e não trouxe uma definição mais precisa do que é o livro digital.

10.2. De toda forma, ficou decidido que a imunidade abrange: (i) o e-book; (ii) o áudio-book (livros gravados em áudio); (iii) o e-Reader confeccionado exclusivamente para o fim de leitura, ainda que equipado de funcionalidades acessórias ou rudimentares, e (iv) o CD-Rom se aquilo que nele estiver fixado (seu conteúdo textual) for um livro.

11. E com isso, ficou firmado que a desmaterialização do livro não fulmina o seu conceito. Sob a ótica do decidido pelo Supremo Tribunal Federal, o que seria antes considerado livro, mesmo quando o suporte é alterado, continua sendo livro para fins da imunidade tributária objetiva constante do artigo 150, inciso VI, alínea "d", da Constituição Federal.

12. Sendo assim, conclui-se que o livro digital (e-book), enquanto traduzir a versão eletrônica do que seria considerado livro se em papel estivesse, no conceito usual e clássico, estará abrangido pela imunidade tributária objetiva do artigo 150, VI, "d", da Constituição Federal.

13. Por fim, é importante notar que o livro eletrônico (e-book), é uma mercadoria digital, sujeita às normas do Convênio ICMS 106/2017 e do Decreto n.º 63.099/2017. Dessa forma, os sites ou plataformas eletrônicas que comercializam tais mercadorias são considerados estabelecimentos virtuais sujeitos a todas as demais obrigações estabelecidas, realizando saídas internas na unidade federada onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente, nos termos dos artigos 16, IV, e 478-A, do RICMS/SP.