RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17433/2018, de 24 de Abril de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/05/2018.

Ementa

ICMS - Simples Nacional - Aplicabilidade do regime especial de tributação para contribuintes com atividade de fornecimento de alimentação ("padaria e confeitaria com predominância de revenda", CNAE 47.21-1/02) para Empresas de Pequeno Porte - EPP que excederam o sublimite de receita bruta acumulada - Decreto 51.597/2007.

I. Visto tratar-se, a hipótese sob análise, de ultrapassagem do sublimite do Simples Nacional, hipótese em que, conforme § 7º do artigo 12 da Resolução CGSN nº 94/2011, a partir dos efeitos do impedimento de recolhimento do ICMS na forma prevista no Simples Nacional o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, não se aplica à presente situação o impedimento para utilização do regime especial (do Decreto 51.597/2007) por parte de contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional, previsto no artigo 1º-A, inciso IV, do Decreto 51.597/2007.

II. Em substituição à sistemática comum de tributação é possível a opção pelo regime especial correspondente à aplicação de percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, instituído pelo Decreto nº 51.597/2007 para contribuintes que exerçam a atividade de fornecimento de alimentação por meio de restaurantes, lanchonetes ou similares que utilizem o Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF, desde que respeitadas as demais normas previstas no referido Decreto.

III. A opção pelo regime especial deve ser declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo (art. 3º, inciso I, da Portaria CAT-31/2001).

Relato

1. A Consulente exercendo a atividade de "padaria e confeitaria com predominância de revenda", conforme CNAE (47.21-1/02), informa que: (i) "possui atividade de comércio e distribuição de produtos perecíveis de panificadora, confeitaria, pastelaria e pastifício, além de gêneros alimentícios em geral e produtos de gastronomia"; (ii) "é optante do regime tributário Simples Nacional e no acumulado do ano de 2017 teve faturamento de 3,8 milhões de reais, superior a 3,6 milhões de reais, porém, ocorre que a empresa optou por permanecer no regime Simples Nacional"; (iii) "o Novo Simples, como foi denominado, que começou a vigorar em janeiro de 2018 trouxe algumas alterações para os contribuintes localizados neste Estado, entre as alterações destaca a do ICMS, quando o faturamento acumulado exceder os 3,6 milhões de reais, a empresa mesmo sendo optante pelo regime unificado deverá recolher o ICMS por apuração (RPA)".

2. Diante do exposto, questiona:

2.1 "De acordo com a legislação vigente se houver faturamento maior que 3,6 milhões de reais a empresa deverá calcular e recolher o ICMS como empresa RPA. Como a empresa se encontra no segmento de padaria (CNAE 47.21-1-02) pode fazer a opção de apuração e recolhimento através do regime especial (Decreto 59.781/13) à alíquota de 3,2%?"

2.2 "As alíquotas do ICMS (3,2%) devem constar dos cupons emitidos pelo SAT e na NFE?"

2.3 "As informações no SPED FISCAL devem ser entregues de forma analítica ou sintética?"

2.4 "No caso do SPED FISCAL ser entregue de forma sintética, quais registros devem ser preenchidos?"

2.5 "Se o faturamento acumulado nos doze meses anteriores ao período de apuração voltar a ficar abaixo de 3,6 milhões de reais a empresa continuará a fazer o recolhimento como RPA até o final do exercício?"

Interpretação

3. De se observar, inicialmente, que de acordo com o Cadastro de Contribuintes do ICMS (Cadesp), em pesquisa realizada em 18/04/2018, a Consulente encontra-se enquadrada no Regime Periódico de Apuração (RPA), a partir de 01/01/2018. Entretanto, em pesquisa realizada na mesma data no Portal do Simples Nacional (http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/aplicacoes.laspx?id=21), na opção de "Consulta Optantes", a situação atual da Consulente é de "Optante pelo Simples Nacional desde 16/08/2013".

4. Adicionalmente, cabe ressaltar que a atividade única da Consulente, constante de seu Cadesp ("padaria e confeitaria com predominância de revenda", CNAE 47.21-1/02), corresponde à prevista no § 1º-A do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, entretanto, a descrição da atividade exercida pelo estabelecimento, constante de seu relato ("possui atividade de comércio e distribuição de produtos perecíveis de panificadora, confeitaria, pastelaria e pastifício, além de gêneros alimentícios em geral e produtos de gastronomia"), deixa dúvidas quanto à condição de estabelecimento varejista da Consulente.

4.1 Assim, a presente resposta parte do pressuposto de que a Consulente é estabelecimento varejista, não exercendo a atividade de atacadista. Caso esse pressuposto não seja válido, a presente resposta não se aplica, hipótese em que deve a Consulente apresentar nova consulta em que descreva a matéria de fato de forma completa e exata, especialmente no que se refere às atividades efetivamente exercidas pelo estabelecimento.

4.2 É importante esclarecer que a CNAE principal deve corresponder à atividade econômica preponderante efetivamente exercida pelo estabelecimento (parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT 40/2000), embora haja necessidade de se incluir também as atividades secundárias, se exercidas pelo estabelecimento (artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT 92/1998).

4.2.1 Assim, a Consulente deverá observar qual é a atividade preponderante exercida por seu estabelecimento e, sendo o caso, proceder à alteração de seu código CNAE, conforme dispõe o artigo 29, §§ 1º e 2º, do RICMS/2000.

5. Isso posto, destacamos o disposto no artigo 13-A da Lei Complementar nº 123/2006, no sentido de que para efeito de recolhimento do ICMS no Simples Nacional o limite máximo da receita bruta, no caso da empresa de pequeno porte (EPP), será de R$ 3.600.000,00.

5.1 Nesse sentido verifica-se, conforme artigo 9º, § 1º, da Resolução CGSN nº 94/2011 (§ 4º do artigo 19 da LC 123/2006), que para os Estados cuja participação no PIB (Produto Interno Bruto) seja superior a 1%, caso de São Paulo, deverá ser observado obrigatoriamente o sublimite de R$ 3.600.000,00.

5.2 O artigo 12 dessa resolução (§ 1º do artigo 20 da LC 123/2006) determina que a EPP que ultrapassar esse sublimite de receita bruta acumulada estará automaticamente impedida de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional e o § 7º desse dispositivo determina que a partir dos efeitos desse impedimento o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

5.3 De forma didática, o artigo 130-F da Resolução CGSN nº 94/2011 determina que a EPP optante pelo Simples Nacional em 31 de dezembro de 2017 que durante o ano-calendário de 2017 auferir receita bruta total anual entre R$ 3.600.000,01 (três milhões, seiscentos mil reais e um centavo) e R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), continuará automaticamente incluída no Simples Nacional com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018, com impedimento de recolher o ICMS e o ISS no Simples Nacional nos termos do art. 12.

6. Cabe destacar, neste ponto, visto tratar-se, a hipótese sob análise, de ultrapassagem do sublimite do Simples Nacional, hipótese em que, conforme § 7º do artigo 12 da Resolução CGSN nº 94/2011, a partir dos efeitos do impedimento previsto no caput desse artigo (de recolhimento do ICMS na forma prevista no Simples Nacional) o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional, que não se aplica à presente situação o impedimento para utilização do regime especial (do Decreto 51.597/2007) por parte de contribuinte sujeito às normas do Simples Nacional, previsto no artigo 1º-A, inciso IV, do Decreto 51.597/2007.

7. Isso posto, esclarecemos que, em substituição à sistemática comum de tributação é possível a opção pelo regime especial correspondente à aplicação de percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, instituído pelo Decreto 51.597/2007 para contribuintes que exerçam a atividade de fornecimento de alimentação por meio de restaurantes, lanchonetes ou similares que utilizem o Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF (o que não foi informado pela Consulente), desde que respeitadas as demais normas previstas no referido Decreto.

7.1 Cabe destacar, adicionalmente, o disposto no artigo 1º, § 1º-A e § 2º, item 4, do Decreto 51.597/2007, abaixo transcrito, tendo em vista a atividade desenvolvida pela Consulente, conforme CADESP:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

(...)

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 1º-A - O disposto no item 2 do § 1º não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, o qual poderá optar pelo regime especial de tributação de que trata este decreto ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

(...)

4 - o valor das saídas internas, quando promovidas por estabelecimento varejista referido no § 1º-A, de pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado no código 1905.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, hipótese em que aplicar-se-ão as disposições do inciso XXI do artigo 3º do Anexo II e do inciso IV do artigo 22 do Anexo III, ambos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000. (Item acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)" (g.n.)

8. É oportuno esclarecer que:

8.1 O fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente.

8.2 É irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, conforme Decisão Normativa CAT-5/2001, "classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos".

8.2.1 Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição e não são abrangidas pelo benefício da redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, nem pelo regime especial previsto no Decreto 51.597/2007.

8.3 A adoção do regime especial não poderá ser cumulada com eventuais benefícios fiscais. Ou seja: o contribuinte deve optar entre a aplicação do regime de tributação em 3,2%, sem direito ao crédito, ou a aplicação da redução na base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, resultando em uma carga tributária de 8,4% (já que a alíquota aplicável à atividade de fornecimento de alimentação é de 12%), sem a exigência do estorno proporcional dos créditos, excetuados os fornecimentos de bebidas (§ 3º do art. 1º da Portaria CAT-31/2001).

8.4 Não estão incluídas no regime especial as mercadorias recebidas com o imposto retido por substituição tributária (art. 2º, inciso II, da Portaria CAT-31/2001).

8.5 A opção pelo regime especial deve ser declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo (art. 3º, inciso I, da Portaria CAT-31/2001).

9. Recomenda-se a atenta leitura não só do Decreto 51.597/2007 mas também da Portaria CAT-31/2001.

10. Com essas considerações, damos por respondida a primeira questão apresentada pela Consulente (subitem 2.1).

11. Com relação à alíquota a ser utilizada na emissão do documento fiscal deve ser de 3,2%, sem direito a quaisquer créditos do imposto relativos à entrada das mercadorias incluídas no regime especial, o que responde ao segundo questionamento (subitem 2.2).

12. No que se refere ao preenchimento de campos de documentos digitais ou SPED Fiscal/EFD, informamos que o Consulente poderá dirimir suas dúvidas no site da Secretaria de Fazenda (www.fazenda.sp.gov.br), por meio do "Fale Conosco" (links: "fale conosco"/"correio Eletrônico"), canal que serve para dirimir dúvidas genéricas, sem necessidade de comprovação da legitimidade, devendo, para tanto, ser indicado como "referência" o tipo de arquivo objeto da dúvida (NF-e; Ct-e; Sped Fiscal, etc.).

13. Relativamente ao último questionamento (subitem 2.5), oportuno transcrever, de forma parcial, a pergunta de nº 10.3 constante do Portal do Simples Nacional (endereço eletrônico http://www8.receita.fazenda.gov.br/SimplesNacional/Perguntas/Perguntas.aspx, pesquisa realizada em 19/04/2018), que esclarece o assunto e que traz um exemplo prático que se adequa a situação questionada:

"10.3. Os sublimites adotados pelos Estados ou Distrito Federal são aplicados para o recolhimento de todos os tributos abrangidos pelo Simples Nacional?

Não. O sublimite de receita bruta aplica-se somente ao recolhimento do ICMS e do ISS, não interferindo no recolhimento dos demais tributos, que continuam limitados ao teto de R$ 4.800.000,00 (novo limite a partir de janeiro/2018).

Em 2018, haverá apenas dois valores de sublimite. O primeiro, de R$ 1,8 milhões, pode ser adotado por Estados com participação no PIB de até 1%. Para 2018, adotarão este sublimite os Estados do Acre, Roraima e Amapá. Os demais estados terão sublimite de R$ 3,6 milhões, obrigatoriamente.

Nas situações abaixo, consideremos que todos os estabelecimentos da empresa estão localizados em estados que adotam o sublimite de R$ 3.600.000,00; que a empresa iniciou suas atividades antes de 2017 (caso contrário, o sublimite e o limite devem ser proporcionalizados - ver Pergunta 10.5) e que não possui receita no mercado externo (caso contrário, os limites e sublimites devem ser calculados, separadamente, sobre as receitas do mercado interno e de exportações).

1. No início do ano de 2018, para verificar se a empresa pode iniciar o ano no regime Simples Nacional ou iniciar o ano recolhendo o ICMS/ISS no Simples Nacional, é preciso consultar a receita acumulada do ano anterior (RBAA).

Em Janeiro de 2018, consultamos a RBAA (receita de janeiro a dezembro de 2017):

• Situação 1: a RBAA em 2017 foi inferior ou igual a 3,6 milhões: a empresa pode iniciar o ano de 2018 no Simples Nacional, recolhendo todos os tributos neste regime, observando as disposições do art. 13, §1º da LC 123/06;

• Situação 2: a RBAA em 2017 foi superior a 3,6 milhões mas inferior ou igual a R$ 4,8 milhões: a empresa pode iniciar o ano de 2018 recolhendo os tributos federais no Simples Nacional, mas estará impedida de recolher o ICMS/ISS desde o início do ano neste regime. Deve apurar o ICMS e/ou ISS "por fora" do SN o ano todo;

• Situação 3: a RBAA em 2017 foi superior a 4,8 milhões: a empresa não pode optar pelo Simples Nacional em 2018.

(...)

Notas:

(...)

3.Quando o sublimite é ultrapassado, o contribuinte não deve fazer nada em relação ao preenchimento do PGDAS-D, o próprio aplicativo identifica que o sublimite foi ultrapassado e apresenta uma mensagem esclarecendo que o ICMS e o ISS deixarão de ser recolhidos no Simples Nacional, e a partir de qual mês. Os tributos ICMS e ISS, que serão pagos "por fora", deverão ser calculados de acordo com as regras estabelecidas pelos estados e pelos municípios envolvidos, e recolhidos em guias próprias de cada um deles. Os demais tributos (federais) serão calculados pelo PGDAS-D e recolhidos em DAS." (g.n.)

13.1 Verifica-se que a hipótese objeto de análise corresponde à "Situação 2", situação em que a receita bruta em 2017 foi superior a R$3.600.000,00 e inferior a R$ 4.800.000,00, de modo que, a partir de 1º/01/2018, a empresa está impedida de recolher o ICMS dentro do Simples Nacional, devendo apurar o imposto "por fora" do Simples Nacional durante o ano todo.