RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17341/2018, de 10 de Abril de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/04/2018.

Ementa

ICMS - Tratamento tributário aplicável - Restaurante e similares.

I - No fornecimento de alimentação, exceto bebidas, aplica-se a alíquota de 12% (art. 54, XII, do RICMS/2000) aplicando-se a redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000 ao fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

II - Alternativamente, pode ser aplicado o regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/2007, desde que feita a opção por esse regime e desde que obedecidas as demais condições nele previstas e na Portaria CAT-31/2001.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade de "restaurantes e similares" (CNAE 56.11-2/01), informa ter sido desenquadrada do Regime do Simples Nacional e questiona sobre a aplicação do Decreto 51.597/2007, bem como a alíquota aplicável às operações que realiza.

Interpretação

2. Inicialmente, observamos que o questionamento formulado pela Consulente é bastante genérico e revela desconhecimento da legislação tributária paulista. Entretanto, a título de esclarecimento, a presente resposta fornecerá algumas informações gerais a respeito da alíquota aplicável, da redução de base de cálculo e do regime especial estabelecido pelo Decreto nº 51.597/2007. Para tanto, adotaremos como premissa que a Consulente não está mais sujeita às regras do Regime do Simples Nacional.

3. Assim preveem os artigos 2º, II, 54, XII, e o artigo 17 do Anexo II, todos do RICMS/2000:

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto (Lei 6.374/89, art. 2º, na redação da Lei 10.169/00, art. 1º, II, e Lei Complementar federal 87/96, art. 12, XII, na redação da Lei Complementar 102/00, art. 1º):

(...)

II - no fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento, incluídos os serviços que lhe sejam inerentes;

Artigo 54 - Aplica-se a alíquota de 12% (doze por cento) nas operações ou prestações internas com os produtos e serviços adiante indicados, ainda que se tiverem iniciado no exterior (Lei 6.374/89, art. 34, § 1°, itens 2, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 18, 19 e 20 e § 6º, o terceiro na redação da Lei 9.399/96, art. 1°, VI, o quarto na redação da Lei 9.278/95, art. 1º, I, o quinto ao décimo acrescentados, respectivamente, pela Lei 8.198/91, art. 2º, Lei 8.456/93, art. 1º, Lei 8.991/94, art. 2º, I, Lei 9.329/95, art. 2º, I, Lei 9.794/97, art. 4º, Lei 10.134/98, art. 1º, o décimo primeiro e o décimo segundo acrescentados pela Lei 10.532/00, art. 1º, o último acrescentado pela Lei 8991/94, art. 2º, II):

(...)

XII - no fornecimento de alimentação aludido no inciso II do artigo 2º, bem como nas saídas de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas;

Artigo 17 (REFEIÇÃO) - No fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas, a base de cálculo do imposto corresponderá a 70% (setenta por cento) do valor da operação (Convênios ICMS-9/93 e ICMS-7/00, cláusula primeira, II, "a").(Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.669, de 30-03-2006; DOE de 31-03-2006)

§ 1º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo.

§ 2º - Este benefício vigorará enquanto vigorar o Convênio ICMS-9/93, de 30 de abril de 1993. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 52.564, de 27-12-2007; DOE 28-12-2007; Efeitos a partir de 01-11-2007)"

4. Conforme dispositivos transcritos, no fornecimento de alimentação, exceto bebidas, aplica-se a alíquota de 12% (art. 54, XII) aplicando-se a redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II ao fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares.

5. Alternativamente, conforme artigo 1º do Decreto 51.597/2007, "O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989." (g.n.).

6. Isso posto, esclarecemos que, em substituição à sistemática comum de tributação, é possível a opção pelo regime especial correspondente à aplicação de percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período, instituído pelo Decreto nº 51.597/20017 para contribuintes que exerçam a atividade de fornecimento de alimentação por meio de restaurantes, lanchonetes ou similares que utilizem o Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF (o que não foi informado pela Consulente), desde que respeitadas as demais normas previstas no referido Decreto.

7. É oportuno esclarecer que:

7.1. O critério para enquadramento é aquele previsto no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/2001, ou seja, tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação mencionado neste artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante, ou seja, o faturamento obtido com esse fornecimento deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento.

7.2. O fornecimento de alimentação corresponde à venda de alimentos que serão consumidos, pelo adquirente, no recinto onde é desenvolvida a atividade da Consulente, seja ele seu próprio estabelecimento ou no de seus clientes (refeitórios corporativos, por exemplo).

7.3. É irrelevante o tipo de alimento fornecido para que se caracterize o fornecimento de alimentação, incluindo-se aí bebidas que tenham a característica de alimentos, como sucos, chás, cafés, refrigerantes, chocolates, leite e similares. As bebidas alcoólicas, conforme Decisão Normativa CAT-5/2001, "classificadas nas posições 2203 a 2208 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado NBM/SH, em atenção ao princípio constitucional da seletividade, não são produtos essenciais como alimentos, vale dizer, não se enquadram, pela legislação tributária, no conceito de alimentos".

7.3.1. Portanto, ainda que fornecidas aos consumidores juntamente com uma refeição qualquer, as bebidas alcoólicas não podem ser consideradas parte da refeição e não são abrangidas pelo benefício da redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, nem no regime especial previsto no Decreto 51.597/2007.

7.4. A adoção do regime especial não poderá ser cumulada com eventuais benefícios fiscais. Ou seja: o contribuinte deve optar entre a aplicação do regime de tributação em 3,2%, sem direito ao crédito, ou a aplicação da redução na base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, resultando em uma carga tributária de 8,4% (já que a alíquota aplicável à atividade de fornecimento de alimentação é de 12%), sem a exigência do estorno proporcional dos créditos, excetuados os fornecimentos de bebidas (§ 3º do art. 1º da Portaria CAT-31/2001).

7.5. Não se aplica o regime especial aos contribuintes optantes pelo Simples Nacional (art. 1º-A, inciso IV, do Decreto 51.597/2007).

7.6. Não estão incluídas no regime especial as mercadorias recebidas com o imposto retido por substituição tributária (art. 2º, inciso II, da Portaria CAT-31/2001).

7.7. A opção pelo regime especial deve ser declarada em termo lavrado no livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, modelo 6, e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da lavratura do correspondente termo (art. 3º, inciso I, da Portaria CAT-31/2001).

8. Relativamente a aplicação desse regime especial recomenda-se a leitura do Decreto 51.597/2007 e da Portaria CAT-31/2001, que "Disciplina a aplicação do regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação ou a preparação de refeições coletivas (...)".