RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17209/2018, de 13 de Abril de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 18/04/2018.

Ementa

ICMS - Simples Nacional - Regime especial de tributação para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação - Redução de base de cálculo.

I. As empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

II. O Decreto nº 51.597/2007, dentre outras condições, estabelece a aplicação do regime especial de tributação ao contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação, exemplificada como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria; e a empresa preparadora de refeições coletivas.

III. O artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, por sua vez, estabelece redução de base de cálculo do ICMS "no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas".

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "56.20-1/01 - Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas", informa que "com o novo limite do Simples Nacional aprovado, empresa que em 2017 faturar entre R$ 3.600.000,01 e R$ 4.800.000,00, poderá continuar incluída no Simples Nacional em 2018 mas impedida de recolher o ICMS no DAS, ou seja, nossa empresa perante o Estado será tributada normalmente devendo recolher o ICMS e cumprir todas as obrigações de uma Empresa RPA".

2. Informa, ainda, que "nas saídas promovidas utilizamos o NBM/SH 21069090 [e] CFOP 5.102."

3. A Consulente transcreve o "caput" dos artigos 1º do Decreto 51.597/2007 e 17 do Anexo II do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e afirma que "em conformidade com o artigo 54, XII do RICMS/2000-SP, estão sujeitos à alíquota de 12% (doze por cento) o fornecimento de refeição, por qualquer estabelecimento, incluindo os serviços que lhe sejam inerentes, bem como o fornecimento (saídas) de refeições realizadas por empresas preparadoras de refeições coletivas. Não se aplica ao contribuinte "Simples Nacional e veda o direito do credito de entrada".

4. Pergunta, então, se está correto seu entendimento no sentido de que "perante o Estado está sendo tributado normalmente e nas saídas promovidas por ele (...) descritos como Fornecimento de alimentação/ refeição (...) devem ser tributados pelo ICMS, à alíquota de 3,2%."

Interpretação

5. Ressaltamos, incialmente, que o artigo 607 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) estabelece que "Para os efeitos da legislação tributária estadual, consideram-se Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional" aquelas que atendem aos requisitos da legislação federal e estadual, inclusive quanto ao limite previsto no artigo 13-A da Lei Complementar Federal nº 123, de 14 de dezembro de 2006." (g.n.)

6. Nesse sentido, as empresas de pequeno porte que aufiram, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 3.600.000,00 (sublimite) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00, ainda que optantes pelo Simples Nacional, não serão consideradas, para fins da legislação paulista, empresas optantes pelo Simples Nacional.

7. Todavia, o Decreto nº 51.597/2007 prevê a aplicação do regime especial de tributação nele tratado a duas hipóteses distintas, a saber:

(i) contribuinte que explore a atividade econômica de fornecimento de alimentação, exemplificada como sendo a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria; e

(ii) empresa preparadora de refeições coletivas.

8. Portanto, para que a Consulente, na hipótese consultada, possa se valer de tal regime especial de tributação, ela deve explorar atividade econômica de fornecimento descrita no item (i) supra, ou se enquadrar como empresa preparadora de refeição coletiva.

9. Entende-se por fornecimento de alimentação a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007 (bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria).

10. O fornecimento de refeições ocorre, ainda, quando o fornecedor produz a refeição no estabelecimento do contratante, para consumo dos funcionários, ou quando a produz em seu próprio estabelecimento e a serve aos funcionários da contratante (hipótese em que haverá saída e fornecimento de mercadorias).

11. O regime especial de tributação do Decreto n° 51.597/2000 será aplicável, ainda, se a Consulente enquadrar-se como "empresa preparadora de refeições coletivas".

12. A atividade típica explorada pelas empresas preparadoras de refeições coletivas já foi definida, em outra oportunidade, pela Associação Brasileira das Empresas de Refeições Coletivas - ABERC. Em consulta formulada anteriormente a esta Consultoria Tributária (RC nº 294/1993), essa entidade expôs que tal atividade é desenvolvida sob três modalidades distintas:

- Sistema de mandato: a empresa de refeições coletivas presta, apenas, serviço de administração, ou seja, entra somente com a mão-de-obra;

- Sistema de transporte ("cozinha industrial"): por meio de cozinha central, a empresa prepara as refeições e, depois, as transporta até o estabelecimento do contratante;

- Fornecimento no estabelecimento: a empresa de refeições coletivas se estabelece em local cedido pelo contratante para preparar e servir refeições aos empregados, diretores e/ou clientes deste.

13. Portanto, a empresa preparadora de refeições coletivas pode atuar no mercado por meio de alguma das modalidades citadas.

14. Todavia, às definições fornecidas pela associação do ramo (ABERC) devem se somar outros pressupostos, para que se possa caracterizar a atividade típica de empresa de refeições coletivas, a saber:

a) a atividade desempenhada por tais empresas deve voltar-se ao preparo de refeições prontas, padronizadas, que se destinam ao imediato consumo no destinatário;

b) tal atividade envolve negócio jurídico pelo qual a contratante não adquire as refeições para revendê-las, mas única e exclusivamente para consumo de seus funcionários e/ou de terceiros.

15. O artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, também citado pela Consulente, por sua vez, estabelece redução de base de cálculo do ICMS "no fornecimento de refeição promovido por bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como na saída promovida por empresas preparadoras de refeições coletivas, excetuado, em qualquer dessas hipóteses, o fornecimento ou a saída de bebidas".

16. Nesse sentido, informamos que, em tese, a Consulente poderá aderir ao regime especial estabelecido pelo Decreto 51.597/2007 ou utilizar-se da redução de base de cálculo prevista no artigo 17 do Anexo II do RICMS/2000, uma vez que, para fins da legislação paulista, não será considerada empresa optante pelo Simples Nacional. Todavia, a falta de informações detalhadas sobre a atividade por ela desenvolvida (a Consulente limita-se a informar que "nas saídas promovidas utilizamos o NBM/SH 21069090 [e] CFOP 5.102") impede uma resposta conclusiva sobre a possibilidade de adesão ao referido regime especial ou de utilização da citada redução de base de cálculo.