RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17154/2018, de 27 de Abril de 2018.

Ementa

ICMS - Venda de mercadoria que, segundo adquirente, será destinada à industrialização - Adquirente sem registro de atividade industrial - Inclusão do IPI na base de cálculo do ICMS.

I - O código da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE informado pelo contribuinte ao fisco deve corresponder à atividade econômica que de fato é desenvolvida pelo estabelecimento.

II - Sempre que ajustar a realização de operação ou prestação, o contribuinte é obrigado a comprovar a sua regularidade perante o Fisco, e também a exigir o mesmo procedimento da outra parte.

III - No caso de ser confirmada realização de atividade industrial pelo adquirente, fica o IPI excluído da base de cálculo do ICMS, nas vendas de mercadorias que serão destinadas à industrialização.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a "fabricação de eletrodos, contatos e outros artigos de carvão e grafita para uso elétrico, eletroímãs e isoladores" (CNAE 27.90-2/01), informa que atua como indústria de transformação e recebeu um pedido, em que o cliente especifica que irá utilizar o produto adquirido para fins de industrialização.

2. Ocorre que a Consulente verificou que o seu cliente possui apenas duas atividades cadastradas (CNAEs 33.14-7/22 e 33.14-7/99), ambas relacionadas a manutenção e reparo de equipamentos, ou seja, nenhuma relacionada à industrialização.

3. Diante da situação, questiona se é permitido realizar a venda para industrialização, tendo em vista que o seu cliente não possui CNAE correspondente a essa atividade.

4. Por fim, chama atenção para o fato de que a questão levantada influencia diretamente no seu faturamento, tendo em vista que na venda para consumidor final o IPI integra a base de cálculo do ICMS, o que não ocorre em uma venda para industrialização.

Interpretação

5. Inicialmente, salienta-se de que esta resposta parte da premissa de que a operação de venda, descrita pela Consulente em seu relato, seja realizada dentro do território paulista. Em outras palavras, temos como pressuposto que se trata de uma operação interna, tendo em vista que as operações interestaduais possuem tratamento tributário diferenciado na venda para não contribuintes, em relação a outros aspectos não mencionados pela Consulente, como recolhimento do diferencial de alíquota, por exemplo.

6. Em seguida, informamos que, em obediência ao inciso XI do parágrafo 2º do artigo 155 da Constituição Federal, reproduzido pelo parágrafo 2º do artigo 13 da Lei Complementar 87/96, o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI não integra a base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes do ICMS e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos - ICMS e IPI.

7. Assim sendo, o montante do IPI não será incluído na base de cálculo do ICMS quando forem atendidos os três pressupostos constitucionais, a saber:

7.1 que tanto a Consulente quanto o destinatário sejam contribuintes do ICMS;

7.2 que o destinatário comercialize ou industrialize o produto adquirido da Consulente;

7.3 que a saída dada pela Consulente aos produtos, por ela fabricados, constitua fato gerador tanto do IPI, quanto do ICMS.

8. Tratando agora da questão referente às atividades cadastradas pelo adquirente, é importante ressaltar que de acordo com o disposto no artigo 29 do RICMS/2000, "a atividade econômica do estabelecimento será identificada por código numérico atribuído em conformidade com a relação de códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, aprovada pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, de acordo com a atividade econômica principal do estabelecimento", sendo ainda obrigatória a inclusão de eventuais atividades secundárias exercidas no estabelecimento, nos termos do artigo 12, II, "h", do Anexo III da Portaria CAT - 92/1998 e alterações.

9. Conforme o § 1º do aludido artigo 29 do RICMS/2000, o código de atividade será atribuído na forma prevista pela Secretaria da Fazenda com base em declaração prestada pelo próprio contribuinte no momento de sua inscrição inicial, quando ocorrerem alterações em sua atividade econômica ou ainda quando exigido pela Secretaria da Fazenda.

10. Assim, o código da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE informado pelo contribuinte ao fisco deve corresponder à atividade econômica que de fato é desenvolvida pelo estabelecimento, sendo que, em se tratando de estabelecimento que desenvolva mais de uma atividade econômica ou que produza diferentes mercadorias, será considerada, como atividade principal, aquela de maior preponderância econômica, assim entendida aquela que colabore com o maior valor agregado, respeitado, para esse fim, o nível de classificação na seguinte ordem hierárquica: Seção, Divisão, Grupo, Classe, e Subclasse.

11. Observa-se, portanto, que a CNAE é atribuída com base na declaração do próprio contribuinte, sendo dele a responsabilidade pelo correto enquadramento das atividades de fato desenvolvidas, na codificação da Classificação Nacional de Atividades Econômicas.

12. Além disso, é imprescindível informar que, conforme dispõe o artigo 28 do RICMS/2000, sempre que ajustar a realização de operação ou prestação, o contribuinte é obrigado a comprovar a sua regularidade perante o Fisco, e também a exigir o mesmo procedimento da outra parte.

13. Nos termos do artigo 59, § 1º, item 4, do RICMS/2000, considera-se "situação regular perante o fisco, a do contribuinte que, à data da operação ou prestação, esteja inscrito na repartição fiscal competente, se encontre em atividade no local indicado e possibilite a comprovação da autenticidade dos demais dados cadastrais apontados ao fisco".

14. Desta forma, na operação de venda objeto dessa consulta, deve, a Consulente, verificar se o adquirente da mercadoria de fato realiza atividade industrial. Em caso positivo, sendo as mercadorias destinadas à industrialização, a operação pode ser realizada, pela Consulente, com a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS. Entretanto, confirmada a realização de atividade industrial, o adquirente deve regularizar seu cadastro perante o fisco, providenciando a inclusão do CNAE relacionado à atividade industrial por ele exercida.

15. Por fim, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado, conquanto a Consulente não esteja obrigada a exigir declaração da destinação dos produtos aos adquirentes das mercadorias, convém, em caso de dúvida, solicitar, para cada venda realizada, declaração firmada do adquirente em que conste expressamente a finalidade do produto adquirido.