RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17102/2018, de 22 de Junho de 2018.

Ementa

ICMS - Substituição Tributária - Ressarcimento e Restituição - Mercadorias adquiridas de estabelecimentos localizados em outros Estados com a retenção do imposto ou cujo recolhimento antecipado tenha sido efetuado pelo adquirente paulista - Saída posterior amparada por isenção.

I - Adquirente paulista faz jus a ressarcimento do ICMS recolhido antecipadamente por substituto tributário localizado em outro Estado, referente a mercadorias destinadas à distribuição gratuita (amostra grátis), tendo em vista a posterior saída amparada por isenção, conforme dispõe o artigo 269, inciso III, do RICMS/2000.

II - É facultada ao contribuinte substituído a aplicação dos métodos de apuração do ressarcimento previstos na Portaria CAT 158/2015 em relação aos fatos ensejadores ocorridos entre 1º de maio e 31-12-2018, mas em relação aos fatos ensejadores anteriores a 01-05-2018, é obrigatória, ao contribuinte substituído, a aplicação retroativa do método de apuração do ressarcimento previsto Portaria CAT 42/2018, salvo se já houver creditado, requerido ou utilizado valor a ressarcir por sistema diverso de apuração, em data anterior à data de publicação desta última Portaria.

III - Para situações em que houver recolhimento indevido do ICMS por parte do contribuinte, deve, o mesmo, adotar os procedimentos descritos na Portaria CAT 83/1991 para exercer direito à restituição.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano" (CNAE 46.44-3/01), informa que adquire, de fornecedores situados no Estado de São Paulo e em outras unidades da federação, mercadorias que estão submetidas ao regime de substituição tributária - ST. Por conta disso, existem situações em que o imposto das operações subsequentes é recolhido, de forma antecipada, pelo fornecedor (quando o fornecedor está situado em um Estado signatário de acordo com São Paulo), e situações em que a própria Consulente recolhe o ICMS, também de maneira antecipada, na entrada das mercadorias em território paulista (quando as mercadorias são oriundas de Estado que não possua acordo com São Paulo).

2. Continua o relato, informando que, dentre as mercadorias que adquire, estão as amostras grátis de medicamentos, que, segundo a Consulente, atendem os requisitos previstos no artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, fazendo, assim, jus à isenção do imposto.

3. Ocorre que, segundo a Consulente, durante período de 2013 a 2016, os seus fornecedores não tinham o entendimento de que dever-se-ia tributar as amostras grátis apenas com o ICMS próprio, tendo em vista a isenção disposta na legislação tributária paulista em relação à operação subsequente, e procederam à retenção do ICMS-ST. A Consulente, quando o fornecedor era situado em um Estado não signatário de acordo com São Paulo, também, durante o supracitado período, efetuou recolhimento do ICMS antecipado na entrada da mercadoria em território paulista.

4. Além do recolhimento do ICMS-ST, a Consulente afirma que, ainda no referido período de 2013 a 2016, no ato da distribuição de amostras grátis para a classe médica, tributou novamente a mercadoria, dessa vez utilizando a alíquota interna (18%), tanto para operações dentro do território paulista, quanto para operações interestaduais.

5. Em seguida informa que, a partir de março de 2016, passou emitir suas Notas Fiscais fazendo jus à isenção do imposto, por entender que restam afastadas as incidências do ICMS-ST (disposto no artigo 313-A do RICMS/2000) e do ICMS recolhido antecipadamente, na entrada da mercadoria (disposto no artigo 426-A do RICMS/2000).

6. Diante do exposto, entende, a Consulente, fazer jus ao ressarcimento dos valores de ICMS recolhidos antecipadamente, por conta do regime de substituição tributária, ao qual a mercadoria estaria submetida (item 3), conforme dispõe o artigo 269 do RICMS/2000, cujo cálculo deve seguir os termos da Portaria CAT 17/99, bem como do ICMS recolhido novamente nas suas operações próprias (item 4) conforme Portaria CAT nº 83/91.

7. Por fim, traz os seguintes questionamentos:

7.1 Dado que as amostras grátis fazem jus à isenção do ICMS, é correto afirmar que o ressarcimento dos valores, tanto do ICMS operação própria, destacado nas saídas internas e interestaduais, quanto do ICMS antecipado/substituição pago pelo contribuinte nas entradas das mercadorias, devem ser ressarcidos observando as disciplinas da Portaria CAT 17/99?

7.2 Deveria, a Consulente, ressarcir o ICMS destacado indevidamente pela operação própria, tanto nas saídas internas quanto interestaduais nas remessas para distribuição de amostras grátis, observando as disciplinas da Portaria CAT 83/91?

7.3 A Consulente dispõe de outra alternativa para ressarcir o valor do ICMS-ST e do ICMS próprio além das normas previstas na Portaria CAT nº 17/99 e Portaria CAT nº 83/91?

Interpretação

8. Inicialmente, observamos que a Consulente não fornece a indicação detalhada sobre as mercadorias objeto da presente consulta. Dessa forma, esta resposta adotará as premissas de que tais medicamentos estão arrolados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 e que as unidades adquiridas com a finalidade de servirem de amostras grátis, para distribuição à classe médica, cumprem todos os requisitos previstos no item 1 do parágrafo único do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000, conforme já analisado na Resposta de Consulta 17558/2018.

9. Feito esse esclarecimento, informamos que o inciso III do artigo 269 do RICMS/2000 prevê que o estabelecimento do contribuinte substituído, que receber mercadoria com imposto retido, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda (Portaria CAT-42/2018), poderá ressarcir-se do valor do imposto retido ou da parcela do imposto retido relativo ao valor acrescido, referente à saída que promover ou à saída subseqüente amparada por isenção ou não-incidência.

10. Pode-se afirmar que, confirmando-se o que foi relatado no que se refere aos valores recolhidos a título de ICMS-ST, pelos fornecedores, a Consulente faz jus ao ressarcimento, devendo adotar os procedimentos descritos na Portaria CAT-42/2018, para operações realizadas até dezembro de 2015 (no caso de ainda não ter solicitado referido ressarcimento).

10.1. Nesse sentido, a Portaria CAT 42/2018 dispôs em seu artigo 1º das Disposições Transitórias da Portaria CAT 42/2018, que fica facultada ao contribuinte substituído a aplicação dos métodos de apuração do ressarcimento previstos na Portaria CAT 158/2015 em relação aos fatos ensejadores ocorridos entre 1º de maio e 31-12-2018, mas em relação aos fatos ensejadores anteriores a 01-05-2018, é obrigatória, ao contribuinte substituído, a aplicação retroativa do método de apuração do ressarcimento previsto Portaria CAT 42/2018, salvo se já houver creditado, requerido ou utilizado valor a ressarcir por sistema diverso de apuração, em data anterior à data de publicação desta Portaria:

"Artigo 1º - Fica facultada ao contribuinte substituído a aplicação dos métodos de apuração do ressarcimento previstos na Portaria CAT 158, de 28-12-2015, em substituição ao método de apuração estabelecido por esta portaria, observadas as seguintes condições:

I - somente em relação aos fatos ensejadores ocorridos entre 1º de maio e 31-12-2018;

II - mediante lançamento no Livro Registro de Apuração do ICMS no período de maio a dezembro de 2018;

III - que o contribuinte, para o período em relação ao qual fez a opção facultada no "caput", não transmita à SEFAZ o arquivo digital definido no § 2º do artigo 1º desta portaria.

§ 1º - Ressalvado o disposto no "caput" deste artigo, é obrigatória, ao contribuinte substituído, a aplicação retroativa do método de apuração do ressarcimento previsto nesta Portaria para fatos ensejadores anteriores a 01-05-2018, salvo se já houver creditado, requerido ou utilizado valor a ressarcir por sistema diverso de apuração, em data anterior à data de publicação desta portaria.

§ 2º - É facultado ainda ao contribuinte, mediante aprovação prévia da autoridade competente, conforme definida nos artigos 34 e 35, utilizar o sistema de apuração previsto nesta portaria, em substituição ao sistema vigente à data de ocorrência dos fatos ensejadores, na hipótese de não haver compensado valor a ressarcir já creditado na escrituração ou, se requerido, enquanto não houver decisão administrativa.

§ 3º - Na hipótese de lançamento complementar de valor a ressarcir relativo a período de apuração para o qual já exista pedido, utilização ou crédito na escrita fiscal em período anterior, é obrigatória a utilização do sistema previsto nesta portaria."

10.2. Ademais, conforme § 3º do artigo 2º das Disposições Transitórias da Portaria CAT 42/2018, as modalidades de ressarcimento previstas no artigo 270 do RICMS (com exceção da compensação escritural), até que esteja produzindo efeitos o disposto nos artigos 8º e seguintes desta Portaria, serão regidas pelos procedimentos previstos nos artigos 9º e seguintes da Portaria CAT 17/99:

"§ 3º - Quanto às demais modalidades de ressarcimento previstas no artigo 270 do RICMS, permanecerão em vigor, até que esteja produzindo efeitos o disposto nos artigos 8º e seguintes desta portaria, os procedimentos previstos nos artigos 9º e seguintes da Portaria CAT 17/99 que não contrariem o disposto nesta portaria."

11. A segunda situação diz respeito aos valores referentes ao ICMS destacado na operação própria (distribuição das amostras grátis para a classe médica). Nesse caso, não há que se falar em ressarcimento, com base no artigo 269 do RICMS/2000, pois não houve recebimento de mercadoria com retenção do imposto, mas sim um recolhimento indevido, por parte da própria Consulente, tendo em vista que já era de conhecimento geral a isenção prevista no art. 3º do Anexo I do RICMS/2000. Esta seria uma situação onde a Consulente tem direito à restituição do imposto recolhido indevidamente, devendo, para reaver tal valor, adotar os procedimentos descritos na Portaria CAT 83/1991.

11.1 O pedido de restituição em questão deverá ser formulado segundo o disposto no Capítulo II ("do pedido de restituição ou compensação de imposto") da Portaria CAT-83/1991, observando, em especial, os requisitos trazidos pelos artigos 3º a 5º.

11.2 - Cabe frisar que, conforme disciplina a Portaria CAT 83/1991, para restituição de valores superiores a 50 (cinquenta) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs, deve, necessariamente, a Consulente, procurar o Posto Fiscal ao qual está vinculada para obter autorização específica.

12. Observamos, por fim, que caso surjam dúvidas de natureza técnico-operacional para o cumprimento do disposto na Portaria CAT 42/2018, na apuração dos valores a serem ressarcidos como, por exemplo, o preenchimento de campos de documentos digitais ou SPED Fiscal/EFD, a Consulente poderá saná-las por meio do canal "Fale Conosco", disponibilizado no site da Secretaria da Fazenda (www.fazenda.sp.gov.br, links: "Fale Conosco" / "Correio Eletrônico").