RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17095/2018, de 08 de Março de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 15/03/2018.

Ementa

ICMS - Transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

I. Há incidência de imposto nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (artigo 1ª, inciso I, RICMS/SP).

II. O fato gerador ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (artigo 2ª, inciso I, RICMS/SP).

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (20.63-1/00), fabricante de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, apresenta consulta questionando, em suma, a incidência de ICMS sobre a operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos de mesma titularidade.

2. Nesse contexto, a Consulente informa que industrializa mercadorias em seu estabelecimento matriz, situado no Estado de São Paulo, e, posteriormente, as transfere para estabelecimento filial, também localizado no Estado de São Paulo. Diante disso, relata que está sendo compelida pelo fisco paulista a pagar o ICMS sobre essa transferência (artigo 2º, I, do RICMS/SP).

3. Contudo, a Consulente entende que a mera saída física da mercadoria do estabelecimento não constitui "circulação" da mercadoria, para efeito de incidência do ICMS, que a seu entender pressupõe a transferência da propriedade ou posse dos bens, ou seja, mudança de sua titularidade por força de uma operação jurídica. Ademais, a simples remessa de mercadoria de um estabelecimento para outro, de uma mesma empresa, caracterizaria como mero transporte, sem preço, e, assim, intributável por meio de ICMS.

4. Portanto, a Consulente conclui seu entendimento de que, na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, sem qualquer negócio jurídico subjacente, não há que se falar em incidência do ICMS. Aduz, ainda, que esse mesmo entendimento é partilhado pelos tribunais pátrios e exposto na Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça.

5. Isso posto, indaga a Consulente se o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte (matriz e filial) constitui fato gerador do ICMS.

Interpretação

6. Primeiramente, registra-se que o princípio da autonomia dos estabelecimentos está consagrado no artigo 15, § 2º, do RICMS/SP:

"Artigo 15, §2º - Para efeito de cumprimento de obrigação tributária, entende-se autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito.

7. Ademais, é de se notar que a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular está no campo de incidência do ICMS, conforme disposto no artigo 1º, inciso I do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/SP, RICMS/SP, reproduzido a seguir:

"Artigo 1º - O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre:

I - operação relativa à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias em qualquer estabelecimento;

(...)"

8. Portanto, o fato gerador, nesse caso, ocorre na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular, conforme expressa menção do artigo 2º, inciso I, do RICMS/SP, respaldado pelo artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96:

"Artigo 2º do RICMS/SP - Ocorre o fato gerador do imposto:

I - na saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

"Art. 12 da Lei Complementar 87/1996. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;"

9. Sendo assim, como visto, a legislação tributária relativa ao ICMS é clara no sentido de que ocorre fato gerador do imposto na transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, a despeito de eventual entendimento jurisprudencial em sentido contrário.

10. Nesse contexto, reitera-se que precedentes jurisprudenciais se referem a acórdãos de casos individuais e concretos, nos quais a decisão teve efeito apenas para a parte demandante (em que não figurava a Consulente), não produzindo efeitos para terceiros (ainda que tenham sido objeto da Súmula 166 do STJ). Ademais, as súmulas orientam julgamentos judiciais, não sendo obrigatoriamente aplicadas no âmbito do julgamento administrativo. Dessa forma, como as normas acima transcritas (artigo 12, I, da Lei Complementar 87/96 e artigo 2º, I, do RICMS/SP) não foram afastadas do ordenamento jurídico, elas permanecem vigentes e válidas, diante da presunção de legitimidade dos atos normativos.

11. Feitas essas considerações acerca da legalidade, observa-se, ainda, que a incidência do imposto, na saída de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo titular (transferência), possibilita que o estabelecimento destinatário se aproprie de crédito, o qual, por sua vez, servirá para ser abatido do débito relativo à posterior saída de mercadorias (princípio da não cumulatividade).

12. Recorda-se, também, que a ausência de preço estipulado entre as partes não fulmina a tributação do ICMS. Com efeito, nos termos do artigo 37, I, do RICMS/SP, a base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria a qualquer título é o valor da operação, e, em sua ausência, o artigo 38 determina os critérios de definição da referida base de cálculo. Para os casos de saída de mercadoria para estabelecimento de mesmo titular, ambos situados neste Estado, há ainda a possibilidade de o contribuinte atribuir um valor à operação, desde que este não seja inferior ao custo da mercadoria (artigo 38, §3º, do RICMS/SP).

13. Assim, ante o exposto, afastar a incidência do ICMS sobre as operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular é contrariar a lógica estrutural do imposto, ferindo os princípios da autonomia do estabelecimento, da não cumulatividade e, até, nos casos de transferência interestadual, do federalismo.

14. Isso posto, conclui-se, então, que ocorre o fato gerador do ICMS na situação fática apresentada na presente consulta, de modo que a Consulente deve apurar e recolher o ICMS devido nas operações de transferência que realiza, de acordo com a legislação vigente.