RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 17014/2018, de 29 de Junho de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 03/07/2018.

Ementa

ICMS - Simples Nacional - Aplicação do sublimite de receita bruta acumulada para as Empresas de Pequeno Porte - EPP - Recolhimento do diferencial de alíquotas da EC 87/2015 nas vendas para não contribuintes de outros Estados.

I. Conforme artigo 9º, § 1º, da Resolução CGSN nº 94/2011 (§ 4º do artigo 19 da LC 123/2006), para os Estados cuja participação no PIB (Produto Interno Bruto) seja superior a 1%, caso de São Paulo, deverá ser observado obrigatoriamente o sublimite de R$ 3.600.000,00.

II. O artigo 12 dessa resolução (§ 1º do artigo 20 da LC 123/2006) determina que a EPP que ultrapassar esse sublimite de receita bruta acumulada estará automaticamente impedida de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional e o § 7º desse dispositivo determina que a partir dos efeitos desse impedimento o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

III. Em razão da ultrapassagem do sublimite de receita bruta acumulada, o contribuinte está sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas sujeitas ao Regime Periódico de Apuração - RPA, para todos os recolhimentos, o que inclui o recolhimento do diferencial de alíquotas da Emenda Constitucional nº 87/2015, nas vendas para não contribuintes do ICMS localizados em outros Estados.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional e tendo por atividade principal o "comércio varejista de outros produtos não especificados anteriormente", conforme CNAE (47.89-0/99), faz referência à Emenda Constitucional nº 87/2015 e à medida cautelar concedida pelo STF suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015, para afirmar que "até o ano de 2017 as empresas optantes pelo Simples Nacional estavam desobrigadas da partilha do diferencial de alíquotas".

2. Afirma, adicionalmente, que "com a entrada em 2018 do novo limite do Simples Nacional (Lei Complementar 155), quando a empresa estiver com um faturamento superior a R$ 3.600.000 será obrigada a apurar o ICMS separado do DAS" e pergunta se "continuará desobrigada ao recolhimento do DIFAL para vendas a não contribuintes com base na mesma cláusula nona".

Interpretação

3. Preliminarmente, observamos que a Consulente, no âmbito da Consulta de Protocolo CT 00017012/2018 informou que "com o aumento do novo limite do Simples, a empresa faturou no ano de 2017 o montante de R$ 3.622.652,00, com isso no faturamento de janeiro a empresa está obrigada a apurar o ICMS fora do Simples Nacional".

3.1 Adicionalmente, cabe informar que a Resolução CGSN nº 94/2011 disciplina a matéria sob análise até 31/07/2018 e que, a partir de 1º/08/2018, passa a discipliná-la a Resolução CGSN nº 140/2018 (artigo 153, I, e 154, II, da Resolução CGSN n° 140/2018). Dessa forma, a presente resposta irá transcrever, no que couber, apenas os dispositivos da Resolução CGSN nº 94/2011, atualmente em vigor, apenas informando no item 5 a seguir os correspondentes dispositivos da Resolução CGSN nº 140/2018, que produzirão efeitos a partir de 1º/08/2018.

4. Isso posto, assim preveem os artigos 3º, II, 13-A, 19, § 4º e 20 da Lei Complementar nº 123/2006, que tratam da matéria questionada:

"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (Redação dada pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (efeitos: a partir de 01/01/2012)

(...)

II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016) (efeitos: a partir de 01/01/2018)

(...)

Art. 13-A. Para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS no Simples Nacional, o limite máximo de que trata o inciso II do caput do art. 3o será de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), observado o disposto nos §§ 11, 13, 14 e 15 do mesmo artigo, nos §§ 17 e 17-A do art. 18 e no § 4o do art. 19. (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016) (efeitos: a partir de 01/01/2018)

(...)

Art. 19. Sem prejuízo da possibilidade de adoção de todas as faixas de receita previstas nos Anexos I a V desta Lei Complementar, os Estados cuja participação no Produto Interno Bruto brasileiro seja de até 1% (um por cento) poderão optar pela aplicação de sublimite para efeito de recolhimento do ICMS na forma do Simples Nacional nos respectivos territórios, para empresas com receita bruta anual de até R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais). (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016) (efeitos: a partir de 01/01/2018)

(...)

§ 4º Para os Estados que não tenham adotado sublimite na forma do caput e para aqueles cuja participação no Produto Interno Bruto brasileiro seja superior a 1% (um por cento), para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS, observar-se-á obrigatoriamente o sublimite no valor de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). (Incluído pela Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016) (efeitos: a partir de 01/01/2018)

Art. 20. A opção feita na forma do art. 19 desta Lei Complementar pelos Estados importará adoção do mesmo limite de receita bruta anual para efeito de recolhimento na forma do ISS dos Municípios nele localizados, bem como para o do ISS devido no Distrito Federal. (efeitos: a partir de 01/07/2007)

§ 1º A empresa de pequeno porte que ultrapassar os limites a que se referem o caput e o § 4o do art. 19 estará automaticamente impedida de recolher o ICMS e o ISS na forma do Simples Nacional, a partir do mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o excesso, relativamente aos seus estabelecimentos localizados na unidade da Federação que os houver adotado, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 13 do art. 3o. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016) (efeitos: a partir de 01/01/2018)

§ 1º-A. Os efeitos do impedimento previsto no § 1o ocorrerão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado não for superior a 20% (vinte por cento) dos limites referidos. (Incluído pela Lei Complementar nº 139, de 10 de novembro de 2011) (efeitos: a partir de 01/01/2012)

§ 2º O disposto no § 1o deste artigo não se aplica na hipótese de o Estado ou de o Distrito Federal adotarem, compulsoriamente ou por opção, a aplicação de faixa de receita bruta superior à que vinha sendo utilizada no ano-calendário em que ocorreu o excesso da receita bruta. (efeitos: a partir de 01/07/2007)

§ 3º Na hipótese em que o recolhimento do ICMS ou do ISS não esteja sendo efetuado por meio do Simples Nacional por força do disposto neste artigo e no art. 19 desta Lei Complementar, as faixas de receita do Simples Nacional superiores àquela que tenha sido objeto de opção pelos Estados ou pelo Distrito Federal sofrerão, para efeito de recolhimento do Simples Nacional, redução da alíquota efetiva desses impostos, apurada de acordo com os Anexos I a V desta Lei Complementar, conforme o caso. (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 27 de outubro de 2016) (efeitos: a partir de 01/01/2018)

§ 4º O Comitê Gestor regulamentará o disposto neste artigo e no art. 19 desta Lei Complementar. (efeitos: a partir de 01/07/2007)" (g.n.).

5. Necessária a transcrição, também, dos artigos 9º, §§ 1º e 3º, 12, §§ 1º, 4º e 7º, 57, § 3º, e 130-F da Resolução CGSN nº 94/2011, com efeitos até 31/07/2018 (artigos 9º, §§ 1º e 3º, 12, §§ 1º, 5º e 8º e 59, § 5º, da Resolução CGSN nº 140/2018, com efeitos a partir de 1º/08/2018):

"Art. 9º Os Estados e o Distrito Federal cuja participação no Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro seja de até 1% (um por cento) poderão optar pela aplicação de sublimite de receita bruta anual de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil reais) no mercado interno e consequente sublimite adicional, no mesmo valor, de exportação de mercadorias ou serviços para o exterior, para efeito de recolhimento do ICMS e do ISS relativos aos estabelecimentos localizados em seus respectivos territórios. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 19, caput; art. 20, caput) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

§ 1º Para os Estados e o Distrito Federal que não tenham adotado sublimites na forma do caput e para aqueles cuja participação no PIB brasileiro seja superior a 1% (um por cento), para efeitos de recolhimento do ICMS e do ISS, observar-se-á obrigatoriamente o sublimite no valor de R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais) no mercado interno e sublimite adicional, no mesmo valor, de exportação de mercadorias ou serviços para o exterior. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 13-A; art. 19, § 4º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

(...)

§ 3º A opção prevista no caput bem como a obrigatoriedade do sublimite previsto no § 1º produzirão efeitos somente para o ano-calendário subsequente, salvo deliberação do CGSN. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 19, § 2º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

(...)

Art. 12. A EPP que ultrapassar qualquer sublimite de receita bruta acumulada, seja no mercado interno ou em decorrência de exportação para o exterior, estabelecido na forma prevista no art. 9º, estará automaticamente impedida de recolher o ICMS e o ISS na forma prevista no Simples Nacional, a partir do mês subsequente àquele em que tiver ocorrido o excesso, relativamente aos seus estabelecimentos localizados na unidade da federação de vigência do sublimite, ressalvado o disposto nos §§ 1º a 3º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, e art. 20, § 1º)(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

§ 1º Os efeitos do impedimento previsto no caput ocorrerão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado não for superior a 20% (vinte por cento) dos sublimites referidos. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 20, § 1º-A)

(...)

§ 4º O ICMS e o ISS voltarão a ser recolhidos na forma prevista no Simples Nacional no ano subsequente, caso no Estado ou Distrito Federal passe a vigorar sublimite de receita bruta superior ao que vinha sendo utilizado no ano-calendário em que ocorreu o excesso da receita bruta, exceto se o novo sublimite também houver sido ultrapassado. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 20, § 2º)(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

(...)

§ 7º A partir dos efeitos do impedimento previsto no caput, o estabelecimento localizado na unidade da federação na qual o sublimite esteja vigente sujeitar-se-á, em relação ao ICMS e ao ISS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 3º, § 15, e art. 20, § 1º) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

(...)

Art. 57. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional utilizará, conforme as operações e prestações que realizar, os documentos fiscais: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18-A, § 20; art. 26, inciso I e § 8º)(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 115, de 04 de setembro de 2014)

(...)

§ 3º Na hipótese de o estabelecimento da ME ou EPP estar impedido de recolher o ICMS e o ISS pelo Simples Nacional, em decorrência de haver extrapolado o sublimite vigente, em face do disposto no art. 12: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 26, inciso I e § 4º)(Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) (Vide Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)

I - não se aplica a inutilização dos campos prevista no inciso I do § 2º;

II - o contribuinte deverá consignar, no campo destinado às informações complementares ou, em sua falta, no corpo do documento, por qualquer meio gráfico indelével, as expressões:

a) "ESTABELECIMENTO IMPEDIDO DE RECOLHER O ICMS/ISS PELO SIMPLES NACIONAL, NOS TERMOS DO § 1º DO ART. 20 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123, DE 2006";

b) "NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO FISCAL DE IPI".

(...)

Art. 130-F. A EPP optante pelo Simples Nacional em 31 de dezembro de 2017 que durante o ano-calendário de 2017 auferir receita bruta total anual entre R$ 3.600.000,01 (três milhões, seiscentos mil reais e um centavo) e R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), continuará automaticamente incluída no Simples Nacional com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018, com impedimento de recolher o ICMS e o ISS no Simples Nacional nos termos do art. 12, e ressalvado o direito de exclusão por comunicação da optante. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 79-E) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017)" (g.n.).

6. Destacamos, inicialmente, o disposto no artigo 13-A da Lei Complementar nº 123/2006, no sentido de que para efeito de recolhimento do ICMS no Simples Nacional o limite máximo da receita bruta, no caso da empresa de pequeno porte (EPP), será de R$ 3.600.000,00.

6.1 Nesse sentido verifica-se, conforme artigo 9º, § 1º, da Resolução CGSN nº 94/2011 (§ 4º do artigo 19 da LC 123/2006), que para os Estados cuja participação no PIB (Produto Interno Bruto) seja superior a 1%, caso de São Paulo, deverá ser observado obrigatoriamente o sublimite de R$ 3.600.000,00.

6.2 O artigo 12 dessa resolução (§ 1º do artigo 20 da LC 123/2006) determina que a EPP que ultrapassar esse sublimite de receita bruta acumulada estará automaticamente impedida de recolher o ICMS na forma do Simples Nacional e o § 7º desse dispositivo determina que a partir dos efeitos desse impedimento o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional.

6.3 De forma didática, o artigo 130-F da Resolução CGSN nº 94/2011 determina que a EPP optante pelo Simples Nacional em 31 de dezembro de 2017 que durante o ano-calendário de 2017 auferir receita bruta total anual entre R$ 3.600.000,01 (três milhões, seiscentos mil reais e um centavo) e R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), continuará automaticamente incluída no Simples Nacional com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2018, com impedimento de recolher o ICMS e o ISS no Simples Nacional nos termos do art. 12.

7. Assim, trata-se a situação sob análise, de ultrapassagem do sublimite do Simples Nacional, situação em que, conforme § 7º do artigo 12 da Resolução CGSN nº 94/2011, a partir dos efeitos do impedimento previsto no caput desse artigo (de recolhimento do ICMS na forma prevista no Simples Nacional) o estabelecimento estará sujeito, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas não optantes pelo Simples Nacional,

7.1 Conclui-se, portanto, que em razão da ultrapassagem do sublimite de receita bruta acumulada, a Consulente está sujeita, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis às pessoas jurídicas sujeitas ao Regime Periódico de Apuração - RPA, para todos os recolhimentos, o que inclui o recolhimento do diferencial de alíquotas da Emenda Constitucional nº 87/2015, nas vendas para não contribuintes do ICMS localizados em outros Estados, independentemente da medida cautelar que suspendeu os efeitos da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015. Em outras palavras, como a Consulente ao exceder o sublimite passa a estar sujeita, em relação ao ICMS, às normas de tributação aplicáveis aos contribuintes sujeitos ao RPA, a suspensão ou não dos efeitos da cláusula nona do Convênio ICMS 93/2015 não alcançará mais as operações da Consulente.