RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16889/2017, de 25 de Fevereiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/02/2018.

Relato

1.A Consulente, cuja CNAE principal corresponde a "padaria e confeitaria com predominância de produção própria" (10.91-1/02) e com CNAE secundária correspondente a "padaria e confeitaria com predominância de revenda" (47.21-1/02), informa ter a intenção de optar pelo regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007, voltado para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação. Transcreve o item 4 do § 2º do artigo 1º do referido decreto e expõe seu entendimento de que, mesmo optando pelo regime especial em análise, poderá excluir da receita bruta o valor referente às saídas internas de pão francês ou de sal, classificado sob o código 1905.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e aplicar a redução de base de cálculo prevista no inciso XXI do artigo 3º do Anexo II e optar pelo crédito outorgado previsto no inciso IV do artigo 22 do Anexo III, ambos do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

2.Indaga se seu entendimento está correto.

Interpretação

3.Observamos, de início, que a consulta formulada não traz diversos elementos sobre a matéria de fato necessários à análise da situação relatada. Assim, a presente resposta adotará as seguintes premissas:

3.1.Trata-se de vendas internas a consumidor final.

3.2. O produto é o pão francês ou de sal, classificado sob o código 1905.90.90 da NCM, correspondendo à descrição constante do item 4 do § 2º do artigo 1º do Decreto 51.597/2007.

3.3.A produção se dá totalmente no estabelecimento da Consulente.

3.4.Não há a venda de pão cru (massa de pão).

4.Isso posto, vejamos o que estabelece o artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

3 - tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o regime especial de tributação no que se refere ao fornecimento ou à saída de alimentos por eles promovidas, desde que sujeitas ao ICMS.

§ 1º-A - O disposto no item 2 do § 1º não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas CNAE, o qual poderá optar pelo regime especial de tributação de que trata este decreto ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

3 - o valor correspondente à gorjeta, quando se tratar de fornecimento de alimentação e bebidas promovido por bares, restaurantes, hotéis e estabelecimentos similares, observando-se que:

a) não poderá ultrapassar 10% (dez por cento) do valor da conta;

b) tratando-se de gorjeta cobrada pelo contribuinte ao cliente, como adicional na conta, o valor deverá ser discriminado no respectivo documento fiscal;

c) tratando-se de gorjeta espontânea, para ter reconhecida a exclusão do valor da gorjeta da base de cálculo do ICMS, o contribuinte deverá manter à disposição da fiscalização, pelo prazo previsto no artigo 202 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

I - documentação comprobatória de que os empregados trabalham, nos termos de legislação, acordo ou convenção coletiva, sob a modalidade de gorjeta espontânea;

II - expressa indicação nas contas, cardápios ou em avisos afixados no estabelecimento de que o serviço (gorjeta) não é obrigatório;

III - demonstrativo mensal do valor da gorjeta espontânea que circulou pelos meios de recebimento da receita do estabelecimento.

4 - o valor das saídas internas, quando promovidas por estabelecimento varejista referido no § 1º-A, de pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que seja produzido com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado no código 1905.90.90 da Nomenclatura Comum do Mercosul, hipótese em que aplicar-se-ão as disposições do inciso XXI do artigo 3º do Anexo II e do inciso IV do artigo 22 do Anexo III, ambos do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000. (Item acrescentado pelo Decreto 59.781, de 21-11-2013; DOE 22-11-2013)

(...)" (g.n.)

5. Assim, como se pode verificar da redação do item 4 do § 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/2007, os valores correspondentes às saídas internas de pão francês não devem compor a receita bruta para fins de aplicação do regime especial em comento, estando sujeitos a tratamento tributário próprio, qual seja, o artigo 3º, inciso XXI do Anexo II e o artigo 22, inciso IV, do Anexo III, ambos do RICMS/2000:

"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

(...)

XXI - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenham ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que sejam produzidos com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (§ 5º do artigo 5º da Lei 6.374/89, na redação da Lei 12.785/07); (Inciso acrescentado pelo Decreto 52.585, de 28-12-2007; DOE 29-12-2007; Efeitos para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 28-12-2007)

(...)

§ 1° - O benefício previsto neste artigo fica condicionado a que:

1 - a entrada e a saída sejam comprovadas mediante emissão de documento fiscal próprio;

2 - as operações, tanto a de aquisição como a de saída, sejam regularmente escrituradas.

§ 2° - Não se exigirá o estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria, bem como à correspondente prestação de serviço de transporte, quando destinar-se a integração ou consumo em processo de industrialização das mercadorias indicadas nos incisos I a XII, XXII e seguintes. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 62.244, de 01-11-2016; DOE 02-11-2016)"

"Artigo 22 (FARINHA DE TRIGO E PRODUTOS RESULTANTES DE SUA INDUSTRIALIZAÇÃO) - O estabelecimento que promover saída interna dos produtos adiante indicados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, poderá optar pelo crédito de importância resultante da aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 52.585, de 28-12-2007; DOE 29-12-2007; Efeitos para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 28-12-2007)

(...)

IV - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que sejam produzidos com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

(...)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - é opcional, devendo:

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, que produzirá efeitos, em cada caso, por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2 - condiciona-se a que a saída seja tributada ou, não o sendo, haja expressa autorização legal para que o crédito seja mantido.

§ 2º - Não se compreende na operação de saída referida no "caput" aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 3º - Para fins do disposto neste artigo, considera-se quaisquer créditos os créditos relativos à entrada dos produtos referidos no "caput", quando recebidos para revenda, ou de mercadorias e serviços, quando utilizados na sua fabricação. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 52.838, de 26-03-2008; DOE 27-03-2008)"

6.Conforme o artigo 3º, inciso XXI, do Anexo II do RICMS/2000, ora transcrito, às saídas internas do pão francês ou de sal, conforme definido no dispositivo, classificado na subposição 1905.90 da NCM, aplica-se a redução de base de cálculo nele prevista conjuntamente com a alíquota de 18% (artigo 52, I, do RICMS/2000), de maneira que a carga tributária resulte no percentual de 7%.

7.Assim, observados os pressupostos colocados no item 3 da presente resposta, desde que satisfeitas as demais condições contidas nesse inciso, deverá ser aplicada a redução de base de cálculo sob análise às saídas internas desse produto.

8.Além disso, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, existe a possibilidade de opção pelo crédito outorgado previsto no artigo 22 do Anexo III do RICMS/2000, também transcrito, para o estabelecimento que promover a saída interna dos produtos nele mencionados, dentre os quais o pão francês ou de sal, que se dará mediante declaração de opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência do estabelecimento estando sujeita às demais condições previstas no dispositivo.

9.Diante do exposto, conclui-se que, no caso de optantes pelo regime especial previsto no Decreto nº 51.597/2007 que exerçam atividades de padaria ou confeitaria e que estejam classificados nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE, não se incluem na receita bruta (para efeitos da aplicação do referido regime especial) os valores relativos às saídas internas de pão francês ou de sal, classificados sob o código 1905.90.90 da NCM. Às saídas internas desse produto, aplica-se a redução de base de cálculo do artigo 3º, inciso XXI, do Anexo II, e há possibilidade de opção pelo crédito outorgado do artigo 22, inciso IV, do Anexo III, ambos do RICMS/2000, estando correto, portanto, o entendimento da Consulente.