RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16864/2017, de 10 de Janeiro de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/02/2018.

Relato

1. A Consulente, que de acordo com o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP) é optante pelo regime do Simples Nacional, exerce a atividade principal de "fabricação de máquinas e equipamentos para as indústrias de alimentos, bebidas e fumo, peças e acessórios" (CNAE 28.62-3/00).

2. Expõe que remeteu mercadoria com a finalidade de demonstração para consumidor final, por meio de operação interna, acobertada por Nota Fiscal com CFOP 5.912 "remessa de mercadoria ou bem para demonstração", sem destacar o valor do imposto.

3. A Consulente informa que o seu cliente retornou a mercadoria no 74º dia a contar do recebimento do documento fiscal, acompanhada de Nota Fiscal emitida com o CFOP 5.913 "Retorno de mercadoria ou bem recebido para demonstração", sem destaque do imposto, de acordo com o artigo 319, §2º, do RICMS/SP. Nessa mesma ocasião, solicitou a emissão de Nota Fiscal de venda em face de compromisso de aquisição da mercadoria.

4. A Consulente afirma ter emitido uma Nota Fiscal com o CFOP 5.101 "venda de produção do estabelecimento" e recolhido o imposto conforme o artigo 37, § 1º e artigo 38, § 2º, da Resolução CGSN nº 92/2011.

5. Diante do exposto, indaga:

5.1. "De acordo com o § 1º do artigo 320 caberia a emissão de outra Nota Fiscal para destaque do imposto sobre a operação. Porém, de acordo com art. 57, § 2º, inciso I da Resolução CGSN nº 94/2011 fica vedado o destaque do ICMS em campo próprio da Nota Fiscal, visto que as empresas optantes pelo Simples Nacional recolhem ICMS sobre a receita bruta auferida no período, conforme Lei Complementar nº 123/2006. Ficará a empresa sujeita às penalidades previstas no art. 527 do RICMS/SP pela falta de emissão de documento fiscal?".

5.2. "Caberá o recolhimento do imposto (ICMS), posto que as empresas optantes pelo Simples Nacional são tributadas sobre sua receita, para estes casos em que as mercadorias não retornarem no prazo de 60 dias?"

5.3. "É correto efetuar o recolhimento à parte do Simples Nacional, através da GARE, no código 063-2, correspondente à aplicação da alíquota interna de 18%? Caso a NCM possua benefícios de Redução na Base de Cálculo poderei aplicá-lo? Ou deverá efetuar o recolhimento em GARE considerando a alíquota do ICMS correspondente a faixa do Simples Nacional?"

5.4. "Ou ainda, se o entendimento é pela utilização do Programa Gerador do Documento de Arrecadação Simples (PGDAS) para o recolhimento, deverá considerar como receita o valor da mercadoria no mês de competência da Remessa, onde o DAS contempla todos os tributos? Levando-se em conta o recolhimento já efetuado sobre o mesmo valor na competência da emissão da efetiva Venda (5.101)".

Interpretação

6. Inicialmente, reproduzimos os artigos 319, 320 (parcialmente) e 325 do RICMS/SP, que dispõem sobre as operações relativas à mercadoria em demonstração (grifos nossos):

"Artigo 319 - O lançamento do imposto incidente na saída, para o território do Estado, de mercadoria remetida para demonstração, inclusive com destino a consumidor ou usuário final, fica suspenso, devendo ser efetivado no momento em que ocorrer a transmissão de sua propriedade (Lei 6.374/89, art. 59).

§ 1º - Constitui condição da suspensão o retorno da mercadoria ao estabelecimento de origem, dentro de 60 (sessenta) dias, contados da data da saída, se nesse prazo não for realizada a transmissão de sua propriedade.

§ 2º - A suspensão compreende, também, a saída da mercadoria promovida pelo destinatário em retorno ao estabelecimento de origem.

§ 3º - Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem que ocorra a transmissão da propriedade ou o retorno da mercadoria, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à atualização monetária e aos acréscimos legais, na forma prevista no artigo 320.

Artigo 320 - Na saída de mercadoria a título de demonstração, promovida por estabelecimento comercial ou industrial, será emitida Nota Fiscal, sem destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, art. 67, § 1º).

§ 1º - Ocorrendo o decurso do prazo de que trata o artigo anterior, será emitida, no 61º (sexagésimo primeiro) dia, contado da saída original, outra Nota Fiscal para efeito de:

1 - recolhimento do imposto devido, que se fará por guia de recolhimentos especiais, com atualização monetária e acréscimos legais;

(...)

Artigo 325 - O disposto nesta seção aplica-se, no que couber, às operações relativas à demonstração de mercadorias isentas ou não tributadas bem como àquelas efetuadas por contribuintes optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional". (Redação dada ao artigo pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)".

7. Esclarecemos que esta Consultoria Tributária tem apresentado entendimento de que, para fins do disposto no artigo 319 do RICMS/SP, considera-se em demonstração a mercadoria colocada ao dispor de um cliente potencial, por certo tempo, para que esse possa examiná-la, testá-la, avaliar seu funcionamento e características, decidindo, por fim, se deve adquiri-la ou não.

8. Ademais, da leitura do referido artigo 319, fica claro que, na saída com finalidade de demonstração, a mercadoria deve ser destinada a um estabelecimento ou a consumidor ou usuário final, localizados no Estado de São Paulo, os quais, na hipótese de não aquisição da mercadoria apreciada, deverão promover o retorno ao estabelecimento de origem no prazo de 60 (sessenta) dias, contados da data da saída.

9. Não havendo o retorno da mercadoria no prazo de 60 dias, presume-se concluída a compra e venda, motivo pelo qual é exigido o imposto devido por ocasião da saída da mercadoria (presunção relativa).

10. Feitos esses registros, em relação à situação exposta na consulta (ausência do retorno da mercadoria remetida em demonstração no prazo de 60 dias contados da saída original), informamos que a Consulente deveria ter observado o disposto no § 3º do artigo 319 do RICMS/SP ("Decorrido o prazo de que trata o § 1º sem que ocorra a transmissão da propriedade ou o retorno da mercadoria, será exigido o imposto devido por ocasião da saída, sujeitando-se o recolhimento espontâneo à atualização monetária e aos acréscimos legais, na forma prevista no artigo 320") e emitido, no 61º dia, outra Nota Fiscal, na forma prevista no § 1º do artigo 320 do RICMS/SP.

11. Isso porque o artigo 325 do RICMS/SP, acima transcrito, estabelece que o disposto na Seção I ("Da Mercadoria em Demonstração") do Capítulo III ("Da Suspensão do Lançamento do Imposto") desse Regulamento é aplicável, no que couber, às operações relativas à demonstração de mercadorias efetuadas por contribuintes optantes pelo Simples Nacional.

12. Para o cálculo do imposto devido, por se tratar de contribuinte optante pelo Simples Nacional, a Consulente deverá observar a Resolução CGSN nº 94/2011, que "Dispõe sobre o Simples Nacional e dá outras providências". Nesse sentido, os artigos 37, § 1º, e 38, § 2º, dessa resolução assim disciplinam:

"Art. 37. O cálculo do valor devido na forma do Simples Nacional deverá ser efetuado por meio do Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional - Declaratório (PGDAS-D), disponível no Portal do Simples Nacional na internet. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, §§ 15 e 15-A)

§ 1º A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional deverá, para cálculo dos tributos devidos mensalmente e geração do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS), informar os valores relativos à totalidade das receitas correspondentes às suas operações e prestações realizadas no período, no aplicativo a que se refere o caput, observadas as demais disposições estabelecidas nesta Resolução. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 18, § 15)

(...)

Art. 38. Os tributos devidos, apurados na forma desta Resolução, deverão ser pagos até o dia 20 (vinte) do mês subsequente àquele em que houver sido auferida a receita bruta. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, inciso III)

(...)

§ 2º O valor não pago até a data do vencimento sujeitar-se-á à incidência de encargos legais na forma prevista na legislação do imposto sobre a renda. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 21, § 3º)

(...).".

13. Desse modo, para o cálculo e o recolhimento do imposto devido nos termos do § 3º do artigo 319 do RICMS/SP, relativo à operação de remessa para demonstração (cujo retorno não foi efetuado no prazo de 60 dias), a Consulente deverá utilizar o Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional Declaratório (PGDAS-D).

14. Da mesma forma, não existe previsão na legislação para que o seu cliente retorne a mercadoria em demonstração sem destaque do imposto, uma vez que o prazo de 60 dias já havia se esgotado.

15. Desse modo, esclarecemos que os procedimentos adotados pela Consulente e por seu cliente estão em desacordo com a legislação, devendo a Consulente dirigir-se ao Posto Fiscal ao qual se encontram vinculadas as suas atividades, para, nos termos do artigo 529 do RICMS/SP, regularizar a sua situação fiscal (denúncia espontânea).