RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16661/2017, de 23 de Abril de 2018.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 24/04/2018.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista" (CNAE 46.81-8/01), informa que atua na distribuição de produtos classificados na posição 2710 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), e que recebe os produtos que irá revender com ICMS retido por substituição tributária. Informa também que parte das suas vendas desses produtos é realizada para consumidores finais.

2. Expõe seu entendimento de que, nessas vendas a consumidores finais, tem direito ao ressarcimento do imposto retido a maior pelo substituto tributário nos casos em que o valor de operação de venda seja inferior ao valor que serviu de base de cálculo para a retenção antecipada do imposto.

3. Em seguida, cita a decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário 593.849, de 19/10/2016, no sentido de que "é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". Menciona ainda que, pela referida decisão, os efeitos do julgamento passaram a valer para os casos futuros (a partir da data da publicação da decisão), bem como ficou determinada a tese do julgamento para repercussão geral.

4. Diante disso, informa ter dúvida acerca da eficácia do artigo 269, §6º, do RICMS/2000 (transcrito na consulta), por entender que a aludida decisão recorre a todas as formas de fixação de base de cálculo, na saída a consumidor final, e não somente aos casos de preço final a consumidor, único ou máximo autorizado ou fixado por autoridade competente.

5. Por fim, questiona qual o procedimento para o pedido de restituição de imposto retido a maior pelo regime de substituição tributária em análise, se por emissão de nota fiscal de ressarcimento ou através de pedido administrativo a esta Secretaria de Fazenda.

Interpretação

6. Inicialmente, tendo em vista que a Consulente não informou a descrição das mercadorias por ela comercializadas, essa resposta partirá do pressuposto de que se trata de operações com combustíveis derivados de petróleo classificados na posição 2710 da NCM.

7. É importante informar também que a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 593.849, analisado em conjunto com a ADI 2777/SP que tratou da constitucionalidade do artigo 66-B, inciso II, da Lei estadual nº 6.374/1989, foi acompanhada pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo - PGE/SP, por ter sido proferida em âmbito judicial.

8. Nesse passo, deve-se ressaltar que a PGE/SP é órgão cujas atribuições são, dentre outras, definir, previamente, a forma de cumprimento de decisões judiciais e promover a uniformização da jurisprudência administrativa e da interpretação das normas, tanto na Administração Direta como na Indireta (artigo 3º, incisos XI e XIII, da Lei Complementar estadual nº 1.270/2015).

9. Assim, considerando que a representação judicial é de competência da Procuradoria Geral do Estado, esta Consultoria Tributária entendeu por bem realizar diligência sobre o assunto, tendo expedido ofício à PGE/SP para esclarecimento da extensão do julgamento sobre eventuais pedidos de ressarcimento referentes à matéria.

10. Ao término da diligência, foi expedido o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, por meio do qual se esclareceu que, para os pedidos de restituição de imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária em razão de base de cálculo efetiva da operação inferior à presumida, deve ser aplicado como regra o artigo 66-B, inciso II e § 3º, da Lei estadual nº 6.374/1989, transcritos a seguir:

"Artigo 66-B - Fica assegurada a restituição do imposto pago antecipadamente em razão da substituição tributária: (Artigo acrescentado pela Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)

I - caso não se efetive o fato gerador presumido na sujeição passiva;

II - caso se comprove que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida.

§ 1º - O pedido de restituição, sem prejuízo de outras provas exigidas pelo fisco, será instruído com cópia da documentação fiscal da operação ou prestação realizada, que comprove o direito à restituição.

§ 2º - O Poder Executivo disporá sobre os pedidos de restituição que serão processados prioritariamente, quer quanto à sua instrução, quer quanto à sua apreciação, podendo, também, prever outras formas para devolução do valor, desde que adotadas para opção do contribuinte.

§ 3º - O disposto no inciso II do "caput" deste artigo aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do "caput" do artigo 28. (Parágrafo acrescentado pela Lei 13.291, de 22-12-2008; DOE 23-12-2008)"(g.n.)

11. Por sua vez, o caput do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, citado no § 3º do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989, estabelece que no caso de sujeição passiva por substituição a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente:

"Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pela Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)"(g.n.)

12. Nesse sentido, o Parecer PAT 03/2018, da PGE/SP, esclarece que "a Administração Tributária deve aplicar, como regra, o artigo 66-B, II, e § 3º da Lei estadual nº 6.374/1989, podendo indeferir todos os pedidos de restituição que não sejam de preços fixados por autoridade competente, por inaptos perante a legislação em vigor". Isto porque, a regra do §3º do artigo 66-B da Lei estadual nº 6.374/1989 não foi objeto de decisão do STF na ação direta de inconstitucional (ADI 2777 declarada improcedente), que se limitou a confirmar a constitucionalidade do inciso II do artigo 66-B, II, da Lei estadual nº 6.374/1989.

13. Sendo assim, este Órgão Consultivo, seguindo a manifestação constante no Parecer PAT 03/2018 da PGE/SP e na estrita observância das disposições legais, posiciona-se no sentido de que somente haverá direito à restituição do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de comprovação de que na operação final com mercadoria ou serviço ficou configurada obrigação tributária de valor inferior à presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

14. No caso em análise, a Consulente direciona a sua questão ao artigo 269, § 6º, do RICMS/2000, transcrito a seguir:

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):

I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;

(...)

§ 6º - O disposto no inciso I aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A (Lei 6.374/89, art. 66-B, § 3º, na redação da Lei 13.291/08) (Acrescentado o parágrafo pelo Decreto 54.239, de 14-04-2009; DOE 15-04-2009; Efeitos desde 23-12-2008)"(g.n.)

15. A exemplo do artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989, a base de cálculo a que se refere o artigo 40-A do RIMCS/2000, citado no § 6º transcrito acima, também é aquela autorizada ou fixada por autoridade competente:

"Artigo 40-A - No caso de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (Lei 6.374/89, art. 28, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, II). (Acrescentado o artigo pelo Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Efeitos a partir de 25-07-2007)"

16. Sendo assim, o mesmo entendimento exposto nos itens 12 e 13 dessa resposta deve ser aplicado ao artigo 269, inciso I e § 6º, c/c artigo 40-A, todos do RICMS/2000. Portanto, somente haverá direito ao ressarcimento do imposto pago antecipadamente pelo regime de substituição tributária, em virtude de operação final com mercadoria ou serviço com valor inferior à base de cálculo presumida, nas situações em que o preço final a consumidor, único ou máximo, tenha sido autorizado ou fixado por autoridade competente.

17. Observe-se que atualmente a determinação da base de cálculo para recolhimento do imposto devido por substituição tributária nas operações com as mercadorias comercializadas pela Consulente (combustíveis derivados de petróleo, classificados na posição 2710 da NCM), não advém de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (artigo 28 da Lei estadual nº 6.374/1989 ou artigo 40-A do RIMCS/2000), sendo esta, ao contrário, obtida a partir de Levantamento de Preços e de Margens de Comercialização de Combustíveis, realizado pela Agência Nacional de Petróleo (ANP). Registre-se, ainda, que, nesses casos, a base de cálculo utilizada para o cálculo do ICMS devido por substituição tributária é sempre muito próxima daquela efetivamente realizada nas saídas a consumidor final, tendo em vista que os preços de venda são pesquisados para se chegar ao valor de tributação, possuindo poucas variações, para mais ou para menos, em determinados estabelecimentos varejistas.

18. Assim, em resposta à indagação da Consulente, informamos que, diante do posicionamento da PGE/SP exarado no Parecer PAT 03/2018, não há, para o caso em tela, o direito ao ressarcimento do imposto nos termos do artigo 269, inciso I, do RICMS/2000, diferentemente do entendimento exposto na consulta. Dessa forma, o questionamento da Consulente sobre o procedimento para pedido de restituição do imposto resta prejudicado.