RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16642/2017, de 14 de Novembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/01/2018.

Relato

1. A Consulente, estabelecimento matriz sem inscrição neste Estado, apresenta a seguinte consulta tributária:

"1. A Consulente, [Matriz] decidiu incorporar a [empresa S], empresa esta que já era a sua controlada.

2. Esclarece que, para tanto, "não" foi criado uma nova sociedade e "nem" aberta uma nova filial, a incorporação se deu da [Empresa S], controlada, situada na cidade de São Loureço da Serra, Estado de São Paulo, para uma filial da [Matriz], controladora, que fica situada na cidade de Barueri, Estado de São Paulo.

3. Reforça que no seu caso a atividade da incorporada foi mantida na filial da incorporadora e os bens de ativo permanente, estoque e materiais, foram transferidos para o estabelecimento da Consulente.

4. Explica, ainda, que os ativos permanentes (máquinas de produção) adquiridos em fevereiro de 2013 através das Notas Fiscais nº (...), foram transferidos para a filial da incorporadora através da emissão de notas fiscais de remessa em comodato nº (...), antes do processo de incorporação e baixa do estabelecimento incorporado.

5. Diante do exposto, indaga:

Na data da incorporação, a incorporada tinha saldo credor em seu controle de crédito do ICMS do ativo permanente (CIAP).

Com a incorporação do estabelecimento, transferência física dos ativos, reconhecimento contábil dos ativos e continuação da utilização dos mesmos no seu processo produtivo, perguntamos:

1 - A Consulente, [Matriz], pode transferir o saldo credor do ICMS sobre ativo permanente da incorporada, [Empresa S] e continuar controlando e lançando o crédito em sua escrita fiscal?"

Interpretação

2. Primeiramente, informamos que o negócio jurídico realizado pela Consulente, por meio do qual informa ter realizado a incorporação de empresa controlada, não será analisado na presente consulta porque não foi objeto de dúvida e foi apenas mencionado, sem nenhum detalhamento.

3. Sendo assim, a presente resposta limitar-se-á a esclarecer a dúvida referente à possibilidade de a Consulente se creditar do saldo credor do ICMS sobre o ativo imobilizado da [Empresa S], incorporada, por ela transferido em comodato para a filial incorporadora.

4. A Constituição Federal de 1988 (CF/88), em seu artigo 155, inciso II e § 2º, dispõe da seguinte forma:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação:

a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes;

b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores; (g.n.)

(...)".

5. Do texto constitucional depreende-se que, como regra geral, o crédito do imposto condiciona-se a que a operação ou prestação subsequente seja tributada pelo ICMS. Preceitua, também, que a não-incidência da operação acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

6. No caso tratado, em que o bem se destina a operação de comodato (empréstimo), temos que o próprio bem é objeto de uma saída que goza de não-incidência do imposto, conforme determina o artigo 7º, inciso IX, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), abaixo reproduzido:

"Artigo 7º - O imposto não incide sobre (Lei Complementar federal 87/96, art. 3º, Lei 6.374/89, art. 4º, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, III; Convênios ICM-12/75, ICMS-37/90, ICMS-124/93, cláusula primeira, V, 1, e ICMS-113/96, cláusula primeira, parágrafo único):

(...)

IX - a saída de máquinas, equipamentos, ferramentas ou objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outro estabelecimento para lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento ou em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens voltem ao estabelecimento de origem;"

7. O que se quer dizer é que o princípio da não-cumulatividade do imposto atua estritamente no eixo das operações relativas à circulação de mercadorias, isto é, abatendo-se do imposto devido, em cada operação relativa à circulação de mercadorias, o imposto cobrado nas operações anteriores (artigo 19 da Lei Complementar nº 87/96 e suas alterações).

8. Em outras palavras, salvo disposição em contrário, para que haja o direito de crédito do ICMS, deve haver uma posterior saída de mercadoria ou serviço no campo de incidência do imposto e essa saída deve ser tributada, o que não ocorre com relação a mercadorias/bens com saídas em comodato (empréstimo).

9. Sendo assim, desde a cessão em comodato dos bens do ativo imobilizado da empresa posteriormente incorporada, o crédito já não era mais admissível.

10. Se restar alguma dúvida, a Consulente poderá retornar com nova Consulta, detalhando pormenorizadamente as operações realizadas e sua cronologia.