RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16606/2017, de 14 de Dezembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 31/01/2018.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o "comércio atacadista de álcool carburante, biodiesel, gasolina e demais derivados de petróleo, exceto lubrificantes, não realizado por transportador retalhista (TRR)" (CNAE 46.81-8/01)", informa que "comercializa Querosene de Aviação (QAV) e Gasolina de Aviação (AVGAS), os quais são utilizados no abastecimento de aeronaves, bem como realiza venda para revendedores e transferências para outras filiais localizadas em aeroportos paulistas ou em outros estados da federação".

2. Atualmente, a Consulente adquire QAV e AVGAS de empresa localizada no Terminal de Santos e envia para armazenamento em terceiros, neste mesmo terminal, conforme "procedimentos de remessa para armazenagem previstos no Anexo VII do RICMS-SP/2000".

3. Por questão econômica e operacional, a Consulente irá "realizar as operações de saída (vendas e transferências) no mesmo dia em que realizar as aquisições (...). Assim, não manteria mais estoques no estabelecimento (em poder de terceiros)". Os produtos entrariam no estabelecimento da Consulente, em Santos, apenas de forma simbólica. E no mesmo dia seriam vendidos ou transferidos, porém enviados diretamente por seu fornecedor.

4. A Consulente, "considerando que as operações de saída a serem feitas por ela envolvem vendas e transferências, entende que não pode aplicar integralmente os procedimentos da venda à ordem previstos pelo artigo 129 do RICMS-SP/2000, para qual se exige três pessoas jurídicas diferentes para fins da triangulação da operação".

5. A Consulente, então, pergunta:

5.1. "considerando que tanto o fornecedor (...) quanto o estabelecimento da consulente estão localizados no terminal de Santos, pode a consulente adquirir o combustível, realizar a entrada em seu estabelecimento santista (sem trânsito físico em seu estabelecimento) e dar a saída do combustível para os adquirentes sem manter estoques físicos?";

5.2. "em caso negativo, pode a consulente utilizar por analogia os procedimentos da venda à ordem para realizar as operações mesmo em relação às operações de transferências?"; e

5.3. "caso as respostas dos itens 1 e 2 acima sejam negativas, qual seria a alternativa para a Consulente poder trabalhar sem manter estoques físicos? Seria o caso de a Consulente solicitar Regime Especial?".

Interpretação

6. Inicialmente cabe destacar que, pelo relato da consulente, são identificadas duas operações distintas, venda e transferência, que devem ser analisadas de forma apartada, conforme apresentado nos itens a seguir.

7. Tratando-se das operações de venda, cabe observar que o instituto da venda à ordem está disciplinado no artigo 129, § 2º, do RICMS/2000, e tem como base o artigo 40 do Convênio s/nº, de 15/12/70, na redação dada pelo Ajuste SINIEF 01/87:

Artigo 129 - Nas vendas à ordem ou para entrega futura, poderá ser emitida Nota Fiscal com indicação de que se destina a simples faturamento, vedado o destaque do valor do imposto (Lei 6.374/89, arts. 32, III, e 67, § 1º, e Convênio de 15-12-70 - SINIEF, art. 40, na redação do Ajuste SINIEF-1/87). (Redação dada ao art. 129 pelo inciso II do art. 1º do Decreto 48.475 de 28-01-04; DOE 29-01-04; efeitos a partir de 1º-02-04)

(...)

§ 2º - No caso de venda à ordem, por ocasião da entrega, global ou parcial, da mercadoria a terceiro, deverá ser emitida Nota Fiscal:

1 - pelo adquirente original em favor do destinatário, com destaque do valor do imposto, quando devido, consignando-se, sem prejuízo dos demais requisitos, o nome do titular, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do estabelecimento que irá promover a remessa;

2 - pelo vendedor remetente:

a) em favor do destinatário, para acompanhar o transporte da mercadoria, sem destaque do valor do imposto, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa por Ordem de Terceiro", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal de que trata o item anterior, bem como o nome, o endereço e os números de inscrição, estadual e no CNPJ, do seu emitente;

b) em favor do adquirente original, com destaque do valor do imposto, quando devido, na qual, além dos demais requisitos, constarão: como natureza da operação, a expressão "Remessa Simbólica - Venda à Ordem", o número de ordem, a série e a data da emissão da Nota Fiscal prevista na alínea anterior, bem como o número de ordem, a série, a data da emissão e o valor da operação, constantes na Nota Fiscal relativa ao simples faturamento.

8. Pelo relato, não resta claro se são realizadas vendas a adquirentes estabelecidos em outros Estados. Mesmo havendo tais vendas interestaduais, dado a disciplina da venda à ordem, disciplinada no §2º do artigo 129 do RICMS/2000, ter como fundamento o artigo 40 do Convênio s/nº de 15/12/70, redação do Ajuste SINIEF 1/87, tal instituto da venda à ordem também se aplica a operações com contribuintes estabelecidos em qualquer outra Unidade da Federação.

9. Portanto, na revenda de mercadoria pela Consulente, seu fornecedor poderá promover a entrega diretamente ao destinatário, seguindo a disciplina estabelecida no artigo 129, § 2º do RICMS/2000.

10. Tratando-se da operação nomeada pela Consulente de transferência, mas que não se enquadra no conceito previsto no artigo 4º, inciso V, do RICMS/2000, e da possibilidade de aplicação do instituto da venda à ordem para esta, este órgão consultivo tem se manifestado no sentido de que "venda à ordem pode ser entendida como aquela em que o vendedor, após acertada a operação, aguarda a ordem do comprador (adquirente original) indicando a empresa à qual deva ser entregue, efetivamente, a mercadoria (destinatário)". Portanto, a venda à ordem pressupõe que cada um dos estabelecimentos envolvidos (vendedor remetente, adquirente original e destinatário) pertença a três empresas distintas.

10.1. Cumpre-se destacar que é considerado como uma mesma empresa o conjunto de estabelecimentos que operam sob um único número básico de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas - CNPJ, ou seja, um mesmo titular.

11. Isso posto, e em decorrência da sua própria definição, para as operações relatadas de transferência não se aplica a venda à ordem, que exige que cada um dos três estabelecimentos envolvidos pertença a três empresas distintas, o que não ocorre nestas operações.

12. A rigor, para as regras do ICMS, as mercadorias devem ser entregues ao estabelecimento indicado como destinatário no documento fiscal correspondente à venda da mercadoria. Contudo, a possibilidade de entrega em outro estabelecimento paulista de mesma titularidade do adquirente está prevista no § 4º do artigo 125 do RICMS/2000:

RICMS/2000, Artigo 125, § 4º - A entrega de mercadoria remetida a contribuinte deste Estado poderá ser feita em outro estabelecimento pertencente ao mesmo adquirente, quando, cumulativamente:

1 - ambos os estabelecimentos do adquirente estiverem situados neste Estado; (grifo nosso)

2 - constarem no documento fiscal emitido pelo remetente os endereços e os números de inscrição de ambos os estabelecimentos do adquirente, bem como a indicação expressa do local da entrega da mercadoria.

13. Dessa forma, as remessas pelo fornecedor diretamente para filiais da Consulente (adquirente) localizadas neste Estado estão previstas no regulamento, conforme acima apontado. Já para o caso de remessas para filiais em outros Estados não há tal previsão.

14. Posto que a Consulente informa que o procedimento atual não é prático e nem econômico e manifesta seu desejo em alterá-lo, dada a falta de previsão legal citada e diante da peculiaridade da situação apresentada, caso seja de seu interesse, a Consulente poderá pleitear Regime Especial, instrumentalizado nos termos dos artigos 479-A e seguintes do RICMS/2000, combinado com a Portaria CAT 43/2007, a fim de que seja analisada pelo órgão competente, segundo os critérios de conveniência e oportunidade, a viabilidade de sua concessão.

15. Vale lembrar que a solicitação de regime especial deve ser protocolizada no Posto Fiscal de vinculação do contribuinte e dirigida à Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, à qual se subordina a Assistência de Regimes Especiais, competente para "analisar a viabilidade da adoção, pelos contribuintes, de procedimentos especiais relativos às obrigações tributárias" (artigo 38 do Decreto nº 60.812/14).