RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16312/2017, de 05 de Setembro de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 11/09/2017.

Relato

1.A Consulente, optante pelo regime de apuração do Simples Nacional, cuja atividade principal é a fabricação de produtos derivados do cacau e de chocolates (CNAE 10.93-7/01), considerando a disciplina definida pelos Convênios ICMS 149/2015 e 52/2017, relata entender que o legislador exclui os contribuintes que fabricam em escala não relevante, "da obrigação de se enquadrar no regime de substituição tributária, no papel de substituto" e que "está subentendido que o grupo de não relevantes será formado no mínimo por empresas que se encaixam na primeira faixa de tributação do Simples Nacional, ou seja, as que faturaram no máximo R$ 180.000,00 nos últimos 12 meses", e conclui que essas empresas "não são regidas pelo sistema de substituição tributária desde a promulgação da Lei Complementar 123/2006" e que "o Convênio ICMS 149/2015 apenas ratifica o direito adquirido pelas empresas consideradas de produção industrial não relevante".

2.Diante do exposto, questiona:

2.1.Se está correto o entendimento de que uma microempresa optante pelo Simples Nacional, que produza chocolate artesanal (trufa, pão de mel, etc.) que possua um único estabelecimento e faturamento abaixo de R$ 180.000,00 nos últimos 12 meses, não se enquadra no conceito de substituta tributária.

2.2.Se pode considerar a desobrigação do enquadramento como substituta tributária, de uma empresa que possua os requisitos apresentados no questionamento anterior, a partir da promulgação da Lei Complementar 123/2006.

Interpretação

3.Inicialmente, destaca-se que o Convênio ICMS 149/2015 foi revogado pelo Convênio ICMS 52/2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, instituídos por convênios ou protocolos firmados entres os Estados e o Distrito Federal.

4.O Convênio ICMS 52/2017 disciplina a matéria, objeto de dúvida da Consulente, conforme os dispositivos transcritos abaixo:

" Cláusula nona O regime de substituição tributária não se aplica:

(...)

V - às operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante, nos termos deste convênio.

(...)

Cláusula vigésima terceira Os bens e mercadorias relacionados no Anexo XXVII serão considerados fabricados em escala industrial não relevante quando produzidos por contribuinte que atender, cumulativamente, as seguintes condições:

I - ser optante pelo Simples Nacional;

II - auferir, no exercício anterior, receita bruta igual ou inferior a R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais);

III - possuir estabelecimento único;

IV - ser credenciado pela administração tributária da unidade federada de destino dos bens e mercadorias, quando assim exigido.

(...)

§ 1º Na hipótese de o contribuinte não ter funcionado por todo o exercício anterior, inclusive no caso de início de suas atividades no decorrer do exercício, para fins do disposto no inciso II, considerar-se-á a receita bruta auferida proporcionalmente aos meses de efetivo funcionamento.

§ 2º Não se consideram fabricados em escala industrial não relevante os bens e mercadorias importados do exterior ou que possuam conteúdo de importação superior a 40% (quarenta por cento), nos termos da Resolução do Senado Federal nº 13, de 25 de abril de 2012.

§ 3º O contribuinte que atender as condições previstas nos incisos I a III do caput desta cláusula e desejar que os bens e mercadorias que fabricam, devidamente listados no Anexo XXVII, não se subsumam ao regime de substituição tributária, deverá solicitar seu credenciamento à administração tributária da unidade federada de destino dos bens e mercadorias, mediante a protocolização do formulário previsto no Anexo XXVIII devidamente preenchido, quando for exigido o credenciamento.

§ 4º A relação dos contribuintes credenciados, bem como as informações especificadas no Anexo XXIX, serão disponibilizadas pelas respectivas administrações tributárias em seus sítios na internet bem como no sítio do CONFAZ.

§ 5º Na hipótese de o contribuinte deixar de atender às condições previstas nesta cláusula, deverá comunicar o fato imediatamente à administração tributária em que estiver localizado, bem como à unidade federada em que estiver credenciado, a qual promoverá sua exclusão da relação de credenciados, adotando os procedimentos previstos no § 4º.

§ 6º O credenciamento do contribuinte e a exclusão previstos nos §§ 4º e 5º produzirão efeitos a partir do primeiro dia do mês subsequente ao da disponibilização no sítio na internet da administração tributária relativa à unidade federada em que estiver credenciado.

§ 7º A administração tributária de qualquer unidade federada que constatar indícios de descumprimento das condições previstas nesta cláusula, por contribuinte relacionado como fabricante de bens e mercadorias em escala industrial não relevante, deverá encaminhar as informações sobre o fato à administração tributária de localização do estabelecimento, bem como à unidade federada em que ele estiver credenciado, para verificação da regularidade e adoção das providências cabíveis.

§ 8º O documento fiscal que acobertar qualquer operação com bens e mercadorias fabricados em escala industrial não relevante deverá conter, no campo Informações Complementares, a declaração: "Bem/Mercadoria do Cód./Produto _____ fabricado em escala industrial não relevante pelo contribuinte_______, CNPJ______"."

5.Conforme se depreende do Convênio ICMS 52/2017, o regime de substituição tributária não se aplica às operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante. O próprio Convênio ICMS 52/2017 disciplina que os bens e mercadorias relacionados em seu Anexo XXVII serão considerados fabricados em escala industrial não relevante se forem atendidas as condições determinadas em sua cláusula vigésima terceira.

6.Importante considerar que o Convênio ICMS 149/2015 e posteriormente, o Convênio ICMS 52/2017, definiram um novo critério para excluir do regime de substituição tributária as operações interestaduais com bens e mercadorias produzidas em escala industrial não relevante. Assim, deve-se entender que uma empresa optante pelo Simples Nacional era sujeita ao regime de substituição tributária mesmo se produzisse em escala não relevante, anteriormente à vigência do Convênio ICMS 149/2015 e do §8º do artigo 13 da Lei Complementar 123/06, alterado pela Lei Complementar 147/2014 (1º de janeiro de 2016):

"Lei Complementar 123/06

Artigo 13. (...)

§ 8o Em relação às bebidas não alcóolicas, massas alimentícias, produtos lácteos, carnes e suas preparações, preparações à base de cereais, chocolates, produtos de padaria e da indústria de bolachas e biscoitos, preparações para molhos e molhos preparados, preparações de produtos vegetais, telhas e outros produtos cerâmicos para construção e detergentes, aplica-se o disposto na alínea a do inciso XIII do § 1o aos fabricados em escala industrial relevante em cada segmento, observado o disposto no § 7o.

Lei Complementar 147/2014

Art. 15. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, exceto no que se refere:

(...)

II - ao § 15 do art. 3o, aos §§ 12 a 14 do art. 26, ao art. 38-B, à alínea a do inciso XIII do § 1o e aos §§ 7o e 8o do art. 13 e ao art. 21-A, todos da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, na redação dada pelos arts. 1o e 2o desta Lei Complementar, e ao inciso I do art. 16 desta Lei Complementar, que produzirão efeitos a partir de 1o de janeiro do segundo ano subsequente ao da data de publicação desta Lei Complementar." (g.n.)

6.1 Antes da inserção do §8º do artigo 13 da Lei Complementar 123/06 pela Lei Complementar 147/2014 (cuja vigência se deu em 1º de janeiro de 2016), a redação da letra "a" do inciso XIII do §1º do artigo 13 permitia a aplicação do regime de substituição tributária aos mencionados produtos, independentemente de haver escala industrial não relevante, e somente com a vigência em 1º de janeiro de 2016 do §8º do artigo 13 da Lei Complementar 123/06 e do Convênio ICMS 149/2015 é que foram excetuadas da substituição tributária as operações em escala industrial não relevante com mercadorias relacionadas no respectivo Convênio, desde que cumpridos todos os requisitos estabelecidos no antigo Convênio ICMS 149/2015, agora abarcado pelo Convênio ICMS 52/2017.

7.Destaca-se, por fim, que o instrumento da Consulta Tributária tem como objetivo o esclarecimento de dúvidas em relação à interpretação da legislação tributária (artigo 510 do RICMS/2000), não se prestando a avaliar a situação de fato da Consulente, a quem cabe verificar se sua empresa atende aos requisitos para que a produção se caracterize como sendo de escala industrial não relevante, e se é considerada excluída do regime de substituição tributária.