RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16227/2017, de 21 de agosto de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 14/11/2019

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal corresponde a "confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida" (14.12-6/01), conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), informa ter realizado venda a contribuinte do ICMS estabelecido no Estado da Paraíba, em que as mercadorias, classificadas na posição 6109 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), seriam enviadas diretamente ao adquirente final, também contribuinte do ICMS, localizado neste Estado de São Paulo (venda à ordem).

2. Indaga se está correto seu entendimento ao considerar a operação descrita como interestadual para a Paraíba, destacando-se o ICMS à alíquota correspondente, ou se a operação deve ser considerada interna e, portanto, restaria aplicável a redução de base de cálculo prevista no artigo 52 do Anexo II do Regulamento do ICMS - RICMS/2000.

Interpretação

3. No caso em análise, em que a mercadoria será entregue do fornecedor paulista (Consulente) diretamente ao destinatário final, contribuinte do ICMS, também paulista, a operação é considerada interna, pois os efeitos fiscais decorrem dos fatos concretos ocorridos no território de cada Estado, com abstração dos possíveis negócios ocorridos entre os contribuintes situados em outros Estados.

4. Isso porque a operação de venda à ordem é interestadual apenas quando o vendedor remetente entrega a mercadoria para destinatário estabelecido em outro Estado (artigo 40, § 3º, item 2, "a", do Convênio s/nº, de 15/12/1970, na redação do Ajuste SINIEF 01/1987), pois o que define uma operação como interestadual é a saída física da mercadoria de um Estado para outro (artigo 36, § 4º, RICMS/2000). Nesse sentido manifestou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo, em acórdão proferido em 23/06/2014, do qual destacamos os seguintes trechos:

"A Lei 6.374/89 e o RICMS determinam a descaracterização da operação interestadual quando o contribuinte não comprovar a saída da mercadoria do território do Estado de São Paulo, sendo que a alíquota interestadual, conforme entendimento jurisprudencial, somente é aplicável se a mercadoria der entrada no estabelecimento do destinatário em outro Estado da Federação. É de rigor a aplicação do artigo 36, § 4º, do RICMS, que determina: "presume-se interna a operação caso o contribuinte não comprove a saída da mercadoria do território paulista com destino a outro Estado ou a sua efetiva exportação".

Não é a nota fiscal que define uma operação como interestadual, mas a transferência física da mercadoria de um Estado para outro." (TJSP - Apelação nº 0006129-44.2011.8.26.0581 - Voto nº 27.880 - Relator Des. Magalhães Coelho, 23/06/2014)

5. Assim, em termos práticos, a tributação a ser observada pela Consulente deve ser a do Estado de São Paulo, por se tratar de operação interna deste Estado.

6. Vejamos, então, o disposto no artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000:

"Artigo 52 (PRODUTOS TÊXTEIS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna efetuada pelo estabelecimento fabricante, exceto para consumidor final, dos produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 58.765, de 20-12-2012; DOE 21-12-2012; em vigor a partir de 01-01-2013)

I - 12% (doze por cento), relativamente aos produtos classificados nos códigos 5402 a 5406, 5501 a 5507 e 5902.20.00 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM;

II - 12% (doze por cento), relativamente aos seguintes produtos classificados segundo a Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM: (Redação dada ao "caput" do inciso, mantida suas alíneas, pelo Decreto 62.560, de 05-05-2017; DOE 06-05-2017)

a) produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5402 a 5406, 5501 a 5507, 5601 e 6309, ressalvado o disposto na alínea "e";

(...)"

7. Portanto, às saídas internas da Consulente, partindo-se da premissa de que é fabricante dos produtos classificados na posição 6109 da NCM, contemplados na alínea "a" do inciso II do artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000, em tese, resta aplicável a redução da base de cálculo prevista no referido dispositivo, desde que cumpridos todos os requisitos previstos na legislação.