RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 16176/2017, de 28 de Setembro de 2017.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 04/10/2017.
Ementa
ICMS - Operação de transferência de titularidade - Créditos de ICMS existentes na escrita fiscal do estabelecimento transferido.
I. Na transferência de titularidade, quando o estabelecimento, de forma integral, permanecer em atividade, os créditos existentes na respectiva escrita fiscal devem continuar válidos e passíveis de aproveitamento sob a titularidade pela nova empresa.
II. Tendo em vista que, devido à transferência de titularidade, é necessário alterar tanto a inscrição do estabelecimento no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda (CNPJ), quanto sua Inscrição Estadual (IE) no Cadastro de Contribuintes do ICMS, o contribuinte, antes de qualquer alteração, deverá obter, junto ao Posto Fiscal de vinculação desse estabelecimento, orientação sobre os procedimentos a serem seguidos para o aproveitamento dos créditos pela empresa incorporadora/adquirente.
Relato
1. A Consulente, de acordo com o Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado de São Paulo (CADESP), exerce a atividade principal de "fabricação de compressores para uso industrial, peças e acessórios" (CNAE 28.14-3/01), informa que projeta realizar uma cisão parcial, realizando a versão de parte do patrimônio líquido em uma nova companhia voltada para atender clientes do segmento de mineração e engenharia civil.
2. Dessa forma, além de transferir os ativos e passivos, há intenção de transferir a titularidade integral dos estabelecimentos que operam com o referido segmento, especificamente a filial localizada em Barueri, esclarecendo que esta filial está submetida ao regime especial previsto pela Portaria CAT 108/2013.
3. Prosseguindo, a Consulente entende que a legislação não prevê a emissão de Nota Fiscal para transferir o estoque das mercadorias para a nova empresa, constituída no mesmo endereço do estabelecimento da filial de Barueri. Além disso, tem o entendimento que deve comunicar a transferência de titularidade à Secretaria da Fazenda.
4. Diante do exposto, formula as seguintes questões:
4.1 Considerando que não haverá emissão de Nota Fiscal para a transferência dos estoques e ativos e que a Inscrição Estadual é diferente, como realizar a transferência do saldo credor para a nova empresa?
4.2 O regime especial previsto na Portaria CAT 108/2013, vigente para a atual filial, será válido para a nova empresa a se instalar no mesmo endereço?
4.2.1 Caso a resposta seja negativa, como realizar a transferência do benefício previsto na Portaria 108/2013 para a nova empresa?
4.3 "(...) empresa cindida tem mercadoria nossa em poder de terceiros e de terceiros em nosso poder, pois pratica a prestação de serviços como atividade econômica secundária com grande expressividade. Com a alteração de Inscrição Estadual na cisão (...) é necessário efetuar emissão de NFe de Retorno Simbólico dos estoques de terceiros e nova emissão de Nota Fiscal Eletrônica simbólica para regularização dos documentos fiscais ainda que o artigo 204 do RICMS/SP não permita emissão de NFe que [não] corresponda a uma efetiva circulação de mercadoria?"
4.3.1 Como proceder para regularizar os aludidos estoques em caso de resposta negativa à questão do subitem 4.3?
CONTINUA DEPOIS DA PUBLICIDADE
Interpretação
5. Inicialmente, cabe esclarecer que se depreende do relato que a Consulente pretende realizar a cisão parcial do seu patrimônio e constituirá uma nova empresa com o objetivo de assumir integralmente sua filial de Barueri, dando continuidade ao desenvolvimento das atividades no mesmo local, com os mesmos ativos, os mesmos estoques, etc. Desse modo, trata-se da situação de transferência de titularidade de estabelecimento, conforme prevê o artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar 87/1996.
6. Sendo esse o caso, a mudança de titularidade deve ser comunicada à Secretaria da Fazenda (inciso I e parágrafo único do artigo 25 do RICMS/SP) e, em virtude dos procedimentos decorrentes do sistema de cadastro sincronizado de contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo e da Secretaria da Receita Federal, realizados eletronicamente, a alteração de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da Fazenda - CNPJ acarreta, necessariamente, alteração da Inscrição Estadual no correspondente Cadastro de Contribuintes do ICMS (vide artigo 12, incisos I, "c" e "d", e III, "b", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998).
7. Se o estabelecimento a ser transferido para a nova empresa possuir créditos de ICMS em sua escrita fiscal, a incorporadora/adquirente terá direito a tais créditos na escrita fiscal desse mesmo estabelecimento, depois de incorporado, pois passam a pertencer a ela, visto que se tornará a nova titular do estabelecimento.
8. No entanto, como o estabelecimento incorporado terá um novo número de inscrição estadual, para que tais créditos possam ser devidamente transferidos, tendo em vista a vedação prevista no artigo 69, II, do RICMS/SP ("é vedada a restituição ou a autorização para aproveitamento, de saldo de crédito existente na data do encerramento das atividades de qualquer estabelecimento"), a Consulente deverá obter orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos, relativamente à transferência dos créditos existentes na escrita fiscal do estabelecimento incorporado para a escrita fiscal do novo titular (conforme previsto no §2º do artigo 15 do RICMS/SP, "entende-se como autônomo cada estabelecimento do mesmo titular, ainda que simples depósito").
9. Sugere-se, por cautela, que não sejam encerradas as atividades do estabelecimento incorporado antes de obter a orientação necessária quanto aos créditos existentes na escrita fiscal, considerando o disposto no inciso II do artigo 69 do RICMS/SP.
10. Quanto à transferência do Regime Especial em vigor para a nova empresa, ressaltamos que a concessão de regimes é realizada a critério do fisco nos termos do artigo 479-A do Regulamento e da Portaria CAT 43/2007, por área específica desta Secretaria. Portanto, não cabe a este órgão consultivo avaliar a possibilidade e/ou procedimento de transferência do referido Regime Especial para a nova empresa, devendo a Consulente buscar orientação junto ao Posto Fiscal quanto aos procedimentos a serem seguidos.
11. Com relação à indagação do subitem 4.3, a Consulente não traz informações mínimas acerca da operação, não informado quais as mercadorias envolvidas, qual o negócio jurídico realizado e que tipo de serviço está sendo prestado, limitando-se a relatar que a "empresa cindida tem mercadoria nossa em poder de terceiros e de terceiros em nosso poder, pois pratica a prestação de serviços". Assim, referida questão resta prejudicada na medida em que não são apresentados elementos suficientes para um entendimento exato da situação de fato, sendo considerada ineficaz nos termos do artigo 517, V, do RICMS/SP.
12. Isso posto, salienta-se que a esta Consultoria Tributária compete a interpretação da legislação tributária deste Estado (artigo 57, I, do Decreto 60.812/2014), porém cabe à área executiva da administração tributária a análise de cada caso concreto e respectiva orientação quanto aos procedimentos a serem adotados quando inexiste previsão legal. Portanto, no que diz respeito à operacionalização do aproveitamento de créditos de ICMS pela incorporadora bem como em relação ao Regime Especial previsto pela Portaria CAT 108/2013 vigente para a filial transferida, a Consulente deve seguir a orientação do Posto Fiscal de vinculação do estabelecimento a ser transferido. Persistindo dúvida, a Consulente poderá enviar ofício ao Posto Fiscal expondo seus questionamentos. Nesse sentido, esclareça-se que, de acordo com o artigo 43, II, do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 16.176, de 28/09/2017.
