Disponibilizado no site da SEFAZ em 27/07/2017.
1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "47.11-3/02 - Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados", relata que "adquire mercadorias dentro do território paulista de diversos fornecedores que importam diretamente tais mercadorias, e as revendem sem nenhum tipo de beneficiamento nesse país".
2. Cita o entendimento contido em duas Resposta à Consultas nº 613/2011 e 4621/2014, para expor o tratamento tributário diverso utilizado por seus fornecedores, fato que lhe ensejou a dúvida ora apresentada.
3. Informa que adquire mercadorias dentro do Estado de São Paulo, que foram importadas diretamente por seu fornecedor e que não sofrem nenhum tipo de beneficiamento. Ao final, indaga se deve ser aplicada a redução de base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 a essas saídas.
4. Inicialmente, verifica-se que a Consulente não informa qual a descrição e código das mercadorias que comercializa segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, motivo pelo qual adotaremos como premissa para essa resposta que as mercadorias comercializadas estão elencadas no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000.
5. Reproduzimos abaixo o artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 para análise:
"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)
I - peixes e crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos do capítulo 3;
II - laticínios, mel natural, outros produtos comestíveis de origem animal do capítulo 4, não especificados nem compreendidos em outros capítulos, exceto leite esterilizado (longa vida), iogurte e leite fermentado, classificados nos códigos 0401.10.10, 0401.20.10, 0403.10.00 e 0403.90.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; (Redação dada ao inciso pelo Decreto 56.892, de 30-03-2011; DOE 31-03-2011; efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 01-04-2011)
(...)
§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:
1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:
a) não destinados à alimentação humana;
c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;
2 - não se aplica à saída destinada a:
a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional"; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)
b) consumidor final;
3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;
4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.
§ 2º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 50.436 de 28-12-2005; DOE 29-12-2005; efeitos a partir de 29-12-2005)
§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.850, de 18-03-2011; DOE 19-03-2011; Efeitos a partir de 01-04-2011)
1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;
2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:
a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;
b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;
c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;
d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal;
3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:
a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;
b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;
c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.
4 - quando se tratar de estabelecimento atacadista, as saídas internas por ele realizadas não sejam destinadas preponderantemente ao varejo. (Item acrescentado pelo Decreto 62.386, de 27-12-2016; DOE 28-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)
§ 5º - Para fins de atendimento da condição prevista no item 4 do § 4º deverá ser observado o seguinte: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 62.386, de 27-12-2016; DOE 28-12-2016; Efeitos a partir de 1º de abril de 2017)
1 - tratando-se de exercício em que o estabelecimento atacadista esteja iniciando suas atividades: a referida condição será considerada atendida se o estabelecimento tiver como CNAE principal o comércio atacadista;
2 - relativamente aos demais exercícios: a referida condição será considerada atendida se, no exercício imediatamente anterior, o valor total das saídas internas a varejo não tenha ultrapassado 50% (cinquenta por cento) do valor total das saídas internas realizadas pelo estabelecimento atacadista.
3 - no cálculo do valor das saídas internas a que se refere o item 2 deverão ser excluídos os valores relativos a:
a) operação cancelada;
b desconto incondicional concedido;
c) devolução;
d) doação;
e) brinde;
f) transferência de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo titular".
6. Conforme se verifica, são diversos os requisitos que um contribuinte do ICMS deve cumprir para fazer jus ao benefício da redução de base de cálculo previsto no citado artigo 39, podendo um fornecedor atendê-los e outro, não. Como não é possível afirmar se os fornecedores da Consulente atendem a esses requisitos, não é possível fornecer manifestação conclusiva acerca da situação indagada.
