RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 15182/2017, de 15 de Agosto de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/08/2017.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "comércio atacadista especializado em outros produtos intermediários não especificados anteriormente"(CNAE 46.89-3/99), informa comercializar máquinas e equipamentos para elevação e movimentação de cargas e questiona o entendimento da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo a respeito das seguintes operações quando o vendedor estiver localizado neste Estado e:

1.1 O adquirente for "não contribuinte do ICMS, sem IE, localizado em outra unidade da federação que solicita entrega da mercadoria em Estado diverso de seu cadastro";

1.2 O adquirente for "não contribuinte, com IE, exemplo Construtoras e prestadoras de serviços, solicita a entrega em uma obra localizada em outro Estado";

1.3 O adquirente for contribuinte "localizado em outro estado, solicita entrega direto na sua obra, localizada unidade da federão diverso do seu."

Interpretação

2. A Consulente indica, como dispositivo da legislação objeto da dúvida, o Decreto 45.490/2000, que aprovou o Regulamento do ICMS. Então partiremos do pressuposto que suas dúvidas são relacionadas ao diferencial de alíquota instituído pela Emenda Constitucional 87/2015, que altera o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e inclui o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação incidente sobre as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado. Caso a premissa adotada não corresponda à situação fática, a Consulente poderá formular nova consulta explicitando adequadamente sua situação, nos termos do inciso II do artigo 513 do RICMS/2000.

3. Posto isso, cabe observar que as empresas dedicadas à atividade de construção civil, em regra, não se caracterizam como contribuintes do ICMS, mas do ISSQN. Essa constatação não é alterada pelo fato de estarem tais empresas sujeitas à inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado, para cumprimento de obrigações acessórias estatuídas na legislação tributária de cada unidade da Federação.

4. Ainda, vale ressaltar que, de acordo com a legislação paulista, para se determinar se a operação é interna ou interestadual deve-se analisar a circulação física da mercadoria. Dessa forma, toda operação cuja circulação de mercadorias seja realizada exclusivamente dentro do Estado de São Paulo é considerada interna, enquanto que a saída física de mercadorias destinada a território de outro Estado configura-se operação interestadual.

5. Na hipótese em que o contribuinte paulista remete mercadoria adquirida por consumidor final não contribuinte localizado em outro Estado para outro consumidor final (ou obra) localizado em Estado diverso daquele do adquirente (questões 1.1 e 1.2), entendemos que o DIFAL é devido para a unidade federada do destino físico da mercadoria, observada a partilha estabelecida no artigo 36 das Disposições Transitórias (DDTT) do Regulamento do ICMS - RICMS/2000. Ressaltamos, entretanto, que, tendo em vista que o adquirente e o destinatário físico da mercadoria estão localizados em outras unidades da federação, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se de forma conclusiva sobre o assunto. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta aos demais fiscos envolvidos.

6. Por fim, damos por prejudicado o questionamento do item 1.3 pois operação entre dois contribuintes localizados em estados diversos não está sujeita ao pagamento do diferencial de alíquotas previsto na EC 87/2015 pelo remetente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 15836M1/2019, de 29 de Maio de 2019.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 07/08/2019.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal o "comércio de artigos do vestuário e acessórios" (CNAE 47.81-4/00) e, como atividade secundária, dentre outras, a "confecção de peças do vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida" (CNAE 14.12-6/01), informa que comercializa e distribui produtos classificados nos capítulos 61 a 62 fabricados por terceiro, sob encomenda da Consulente.

2. Informa, ainda, ter celebrado com sua acionista majoritária contrato de manufatura, distribuição e licença de uso de marca, sendo a acionista majoritária a detentora do registro da marca concedido pelo INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial).

3. Questiona, então, sobre a possibilidade de gozar do benefício de redução da base de cálculo previsto no artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000, bem como do benefício de crédito outorgado assegurado pelo artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000.

Interpretação

4. Para melhor esclarecer a dúvida da Consulente, transcrevemos abaixo os artigos 52 do Anexo II e 41 do Anexo III, ambos do RICMS/2000:

"Artigo 52 (PRODUTOS TÊXTEIS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente na saída interna efetuada pelo estabelecimento fabricante, exceto para consumidor final, dos produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 58.765, de 20-12-2012; DOE 21-12-2012; em vigor a partir de 01-01-2013)

I - 12% (doze por cento), relativamente aos produtos classificados nos códigos 5402 a 5406, 5501 a 5507 e 5902.20.00 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM;

II - 12% (doze por cento), relativamente aos seguintes produtos classificados segundo a Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM: (Redação dada ao "caput" do inciso,

a) produtos classificados nos capítulos 50 a 58 e 60 a 63, exceto os produtos das posições 5402 a 5406, 5501 a 5507, 5601 e 6309, ressalvado o disposto na alínea "e";

b) produtos classificados na posição 5901, exceto 5901.10.00;

c) botões, 9606;

d) fechos ecler (fechos de correr), 9607.1;

e) fibras têxteis de comprimento não superior a 5mm ("tontisses"), 5601.30;

f) edredões, almofadas, pufes e travesseiros, 9404.90.00;

g) bonés, 6505.00.1;

h) gorros, 6505.00.2;

i) chapéus, 6505.00.3.

§ 1º - A redução da base de cálculo prevista neste artigo aplica-se, também, à saída interna das mercadorias indicadas no "caput" realizada:

1 - por outro estabelecimento do mesmo titular do estabelecimento fabricante localizado neste Estado que as tenha recebido em transferência deste;

2 - pelo estabelecimento encomendante, na hipótese de as referidas mercadorias terem sido produzidas sob encomenda em estabelecimento de terceiro localizado neste Estado, desde que o encomendante, alternativamente:

a) tenha fornecido os insumos utilizados na fabricação das mercadorias;

b) seja o detentor da marca sob a qual a mercadoria será comercializada;

c) esteja credenciado perante a Secretaria da Fazenda, nas demais hipóteses de terceirização parcial ou integral de fabricação.

§ 2º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que:

1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;

2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:

a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;

b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;

c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;

d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal;

3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:

a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;

b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;

c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária.

§ 3º - Não se exigirá o estorno proporcional do crédito do imposto relativo às mercadorias beneficiadas com a redução de base de cálculo prevista neste artigo."

"Artigo 41 (PRODUTOS TÊXTEIS) - O estabelecimento localizado neste Estado que realizar saída interna beneficiada com a redução da base de cálculo do imposto nos termos e condições previstos no artigo 52 do Anexo II deste regulamento, poderá creditar-se de importância equivalente à aplicação do percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da referida saída. (Artigo acrescentado pelo Decreto 62.560, de 05-05-2017; DOE 06-05-2017)

§ 1º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que a saída dos produtos seja tributada.

§ 2º - O crédito, nos termos deste artigo, deverá ser lançado no campo "Outros Créditos" do Livro Registro de Apuração do ICMS - RAICMS, com a expressão "Crédito Outorgado - artigo 41 do Anexo III do RICMS".

§ 3º - Não se compreende na operação de saída referida neste artigo aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 4º - O crédito de que trata este artigo substitui o aproveitamento de quaisquer outros créditos."

5. Conforme se observa, é aplicável a redução da base de cálculo do imposto incidente na saída interna das mercadorias relacionados nos incisos I e II do artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000, exceto para consumidor final, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 12%, efetuada pelo estabelecimento encomendante, na hipótese de as referidas mercadorias terem sido produzidas sob encomenda em estabelecimento de terceiro localizado neste Estado, desde que o encomendante seja o detentor da marca sob a qual a mercadoria será comercializada (artigo 52, §1º, item 2, alínea "b", Anexo II, do RICMS/2000).

6. A Consulente afirma ter celebrado com sua acionista majoritária contrato de manufatura, distribuição e licença de uso de marca, sendo a acionista majoritária a detentora do registro da marca concedido pelo INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial).

7. A licença para uso de marca está prevista na Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que "regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial", cujo artigo 139 estabelece o seguinte:

"Art. 139. O titular de registro ou o depositante de pedido de registro poderá celebrar contrato de licença para uso da marca, sem prejuízo de seu direito de exercer controle efetivo sobre as especificações, natureza e qualidade dos respectivos produtos ou serviços.

Parágrafo único. O licenciado poderá ser investido pelo titular de todos os poderes para agir em defesa da marca, sem prejuízo dos seus próprios direitos."

8. Caso a Consulente seja exclusiva detentora dos direitos para licença de uso de marcas, fabricação, venda e distribuição dos produtos da acionista majoritária no Brasil, entende esta Consultoria Tributaria que ela se equipara ao "detentor da marca sob a qual a mercadoria será comercializada" para fins de fruição do benefício fiscal previsto no artigo 52 do Anexo II do RICMS/2000 (atendidas as demais condições nele impostas). Por consequência, poderá se creditar de importância equivalente à aplicação do percentual de 12% sobre o valor da referida saída (atendidas as demais condições impostas pelo artigo 41 do Anexo III do RICMS/2000).

9. Ressalte-se, por último, que esta Consultoria Tributária não teve acesso ao contrato firmado entre a Consulente e sua acionista majoritária, motivo pelo qual não poderá se manifestar conclusivamente sobre a matéria.