RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14973/2017, de 22 de Março de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 29/03/2017.

Relato

1. A Consulente, tendo por atividade principal a de "parques de diversão e parques temáticos", conforme CNAE (93.21-2/00), informa que:

(i) "O parque está em construção e deverá ser aberto ao público no mês de abril de 2017, quando da conclusão da obra, além da atividade de parque aquático e parque temático a empresa possui outras atividades para comercialização de mercadorias dentro do empreendimento turístico sendo tais atividades econômicas de bares, restaurantes, lojas, etc."

(ii) "As receitas de revenda de refeições (Restaurantes CNAE 5611-2/01) de acordo com estudos internos e projeções futuras dentro das dependências do parque aquático serão preponderantes quando comparadas com as demais receitas, ou seja, serão mais de 50% das receitas tributadas pelo ICMS."

(iii) "A empresa comprará ativos imobilizados tais como refrigeradores, fritadeiras, fogões, ou seja, móveis e utensílios utilizados na atividade de restaurante."

(iv) "Comprará também bens de pequeno valor denominados de utensílios de cozinha, tais como bandejas, travessas, pratos, colheres, garfos, facas utilizados para preparação de alimentos e produtos descartáveis tais como canudos, copos descartáveis, guardanapos,etc."

(v) "A empresa fornecerá nas dependências de seus bares, e restaurantes refeições sendo servidas como "à la carte", "self service", lanches, salgados, etc."

(vi) "As refeições servidas na modalidade de "self service" serão denominadas de café da manhã e almoço onde o cliente escolhe quais produtos quer comer ficando disponível para consumo no café da manhã, pães, geleias, açúcar, iogurte, margarinas, manteigas, requeijão, leite longa vida, frutas em caldas diversas, doces, pastas de frutas, café, etc. e estando disponível para consumo no almoço produtos preparados tais como arroz, feijão, carnes, aves, peixes, verduras, etc., ou seja, serão disponibilizados na modalidade de "self service" vários produtos geralmente serviços no café da manhã e no almoço."

(vii) "A empresa comprará diversos produtos sujeitos a ICMS ST utilizados como ingredientes na preparação de refeições, tanto para pratos prontos, na modalidade de self service (café da manhã e almoço) ou para lanches, porções, etc. e comprará também diversos produtos para serem disponibilizados nas mesas para seus clientes para serem consumidos junto com as refeições sendo tais produtos disponibilizados na mesa como acompanhantes das refeições, catchup, mostarda, maionese, sal, molhos de pimenta, azeite, molhos de soja, etc."

(viii) "A empresa pretende optar pelo regime especial de 3,20% de ICMS conforme Decreto nº. 51.597 de 23 de fevereiro de 2007 e quer saber se terá direito a recuperar créditos de ICMS em 3,90% conforme Decreto nº. 57.404 de 06 de outubro de 2011."

(ix) "Devido ao complexo turístico ter em suas dependências lojas onde serão revendidos diversos produtos, tais como, produtos de higiene pessoal, produtos cosméticos, produtos de perfumaria, roupas, calçados, acessórios diversos, chocolates, salgadinhos industrializados adquiridos de outras empresas, etc. pretende saber se os produtos revendidos em suas lojas e por ser não serem produtos considerados refeições serão tributados pelo ICMS pelo regime especial em 3,20%."

(x) "A empresa pretende no futuro depois de um ano da inauguração de suas atividades no complexo turístico e devido ao investimento em uma central de processamento de alimentos denominada de CPDA e devido a contratação de profissionais habilitados acrescentar a atividade econômica de fabricação de alimentos e pratos prontos CNAE 1096-1/00 e começar a fabricar pratos prontos e congelados para serem vendidos para outras empresas (restaurantes) da cidade e região e quer saber se tais receitas de revenda de fabricação de alimentos integra a base de cálculo do regime especial e se serão tributadas tais receitas em 3,20%."

2. Diante do exposto, apresenta os seguintes questionamentos:

2.1 "Para empresa com atividade de bares e restaurantes poder se creditar de 3,90% de ICMS conforme decreto 57.404 de 06 de outubro de 2011 sobre as compras de mercadorias sujeitas ao ICMS ST sendo tais produtos utilizados para preparação de alimentos é somente seguir o que está descrito no § 1º artigo 313-W do regulamento do ICMS?"

2.2 "Os bares e restaurantes tem uma particularidade onde o mesmo disponibiliza para seus clientes ao comprar um lanche ou um determinado prato alguns produtos para serem consumidos junto com a refeição, tais como, Catchup, Mostarda, Maionese, Sal, Molho de Pimenta, Azeite, Molhos de Soja, etc. Estes produtos fornecidos pelo estabelecimento para acompanhamento das refeições, lanches, salgados, etc. dá direito a crédito de 3,90% na compra de produtos sujeitos ao ICMS ST, ou não é considerado produtos utilizados na preparação dos alimentos e não geraria direito a crédito?"

2.3 "No caso de fornecimento de café da manhã (self service) onde são disponibilizados vários produtos para os clientes escolherem o que pretendem comer no café da manhã e paga-se um valor referente a este café da manhã. Os produtos disponibilizados tais como torradas, pães, bolos industrializados, chocolates em pó disponibilizado no café da manhã e leite longa vida, para caso o cliente queira ele mesmo fazer um copo de chocolate com leite, frutas não cozidas ou cozidas em água ou vapor, congeladas, geleias, pasta de frutas, iogurte, açúcar refinado, cappuccino, manteiga, margarina e requeijão para passar nos pães, café, mate, etc. Ou seja estes produtos são considerados como ingredientes para preparação de refeições e geram direito a crédito de 3,90% ou por ser servidos no café da manhã e disponibilizados individualmente não teriam direito ao crédito de 3,90% de ICMS? Teria alguns destes produtos descritos ou outros que daria direito a crédito de 3,90% sendo os mesmos disponibilizados para o cliente montar sua refeição (café da manhã)?"

2.4 "No caso de fornecimento de almoço (self service) onde são disponibilizados vários produtos prontos para os clientes escolherem o que pretendem comer no almoço e paga-se um valor referente a este almoço. Os produtos prontos disponibilizados no self service tais como salsichas e linguiças, mortadelas, produtos hortícolas e cozidas em água, vapor, congeladas de conteúdo inferior a 1 quilo, ou seja, produtos utilizados para preparação de refeições e servidos na modalidade de self service, constantes do artigo 313-W do RICMS dão direito a crédito de 3,90% de ICMS?"

2.5 "Qual o critério para se calcular o crédito de 3,90% sobre as compras, é pelo valor da compra incluído o valor do ICMS ST multiplicado por 3,90% ou tem que comparar com a base de cálculo utilizada pelo fornecedor na nota de compra referente ao ICMS ST?"

2.6 "Como proceder caso a empresa tenha um mesmo produto utilizado para preparação de refeições e outro servido individualmente na mesa para acompanhar as refeições, lanches, salgados, etc. Caso não tenha direito a crédito quando servidos separados para o cliente consumir junto com suas refeições como creditar parte que tem e outra parte que não tem direito a crédito conforme pergunta 2, por exemplo: Compra de Azeite disponibilizado na mesa para consumir com as refeições, saladas, pizzas, etc. e a parte da compra deste azeite utilizado para preparação de refeições?"

2.7 "A compra de ativo imobilizado tais como refrigeradores, fritadeiras, fogões, ou seja, móveis e utensílios utilizados na atividade de restaurante gera direito a crédito de 1/48 avos do valor destacado de ICMS na nota fiscal de compra estando a empresa no regime especial de 3,20% ou não poderá se creditar já que tem o benefício de pagar 3,20% nas vendas de refeições?"

2.8 "Existe alguma restrição para se creditar em 3,90% sobre as compras de utensílios e outros produtos descritos nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e sejam utilizadas como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas ou por ter a atividade de restaurante é somente aplicar a alíquota de 3,90% e se creditar?"

2.9 "Os créditos de 3,90% conforme perguntas acima são lançados no livro de entrada ou em outros créditos?"

Interpretação

3.Observamos, inicialmente, que a presente consulta foi apresentada "em tese", tendo por base informação apresentada pela Consulente (item 1, "ii") de que "as receitas de revenda de refeições (Restaurantes CNAE 5611-2/01) de acordo com estudos internos e projeções futuras dentro das dependências do parque aquático serão preponderantes quando comparadas com as demais receitas, ou seja, serão mais de 50% das receitas tributadas pelo ICMS".

4.Isso posto, informamos que o Decreto nº 51.597, de 23/02/07, restabeleceu o regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, que anteriormente era previsto no artigo 106 do Regulamento do ICMS (RICMS/00), revogado pelo inciso II do artigo 1º do Decreto nº 51.520, de 29/01/07, e assim dispõe:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

1 - considera-se receita bruta o produto da venda de bens e serviços nas operações em conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas operações em conta alheia, não incluído o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, o das vendas canceladas e o dos descontos concedidos incondicionalmente;

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;" (g.n.).

5.Registramos que, apesar de reportar-se ao artigo 106 do RICMS/00, a Portaria CAT - 31, de 20/04/01, continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade preponderante o fornecimento de alimentação, agora previsto no Decreto nº 51.597/07.

5.1 Entende-se por "fornecimento de alimentação" a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio caput do artigo 1º do Decreto nº 51.597 e do artigo 1º da Portaria CAT - 31/01.

5.2 E, conforme dispõe o item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT - 31/01, entende-se por "contribuinte que tenha como atividade preponderante o fornecimento de alimentação" aquele cujo faturamento obtido com esse fornecimento corresponda a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

6.Desse modo, sem prejuízo das demais condições previstas no Decreto nº 51.597/07 e na Portaria CAT - 31/01, a Consulente poderá aplicar o regime especial de tributação a que se referem tais dispositivos normativos desde que o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação (venda a varejo de produtos alimentícios consumidos em seu próprio estabelecimento) supere o faturamento obtido pelo estabelecimento com as demais operações e prestações sujeitas ao ICMS (saída de mercadorias e de outros produtos para consumo fora do estabelecimento, bem como a saída de qualquer outra mercadoria sujeita à incidência do imposto);

7.No caso concreto trazido a análise, tendo em vista que o estabelecimento da Consulente que praticará as atividades questionadas ainda não entrou em operação e tendo em vista que o mesmo exercerá a atividade de fornecimento de alimentação conjuntamente com outras operações sujeitas ao ICMS, não é possível a verificação da condição prevista no item 2 do § 1º do artigo 1º do Decreto n° 51.597/07 e no item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-31/01, condição essencial para aplicação do regime especial de tributação pelo ICMS para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação, previsto no citado decreto, de maneira que encontram-se prejudicadas todas as questões apresentadas, pois dizem respeito à aplicação desse regime especial.

8.Em outras palavras, para a aplicação do regime especial de tributação previsto no Decreto 51.597/07, para contribuintes que tenham como atividade o fornecimento de alimentação conjuntamente com outras operações sujeitas ao ICMS é necessário que o contribuinte tenha como atividade preponderante o fornecimento de alimentação (o faturamento obtido com o fornecimento de alimentação deve corresponder a mais da metade do faturamento global do estabelecimento obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS), não sendo possível a verificação dessa condição para contribuinte que ainda não entrou em operação.