RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14938/2017, de 21 de Fevereiro de 2017.
Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/01/2018.
Ementa
ICMS - Substituição Tributária - Operações com produtos alimentícios - Aquisição por restaurantes (optantes do regime especial do Decreto Estadual 51.597/2007) que irão utilizá-los como insumos na preparação de refeições.
I. Na aquisição por restaurantes de produtos alimentícios diretamente de contribuinte substituto tributário, para a elaboração e preparação de refeições, não é aplicável o regime da substituição tributária previsto no artigo 313-W do RICMS/2000.
Relato
1. A Consulente, que exerce a atividade principal de restaurantes e similares (CNAE 56.112/01), relata que é optante pelo regime especial disciplinado pelo Decreto n° 51.597/2007, que estabelece uma tributação diferenciada para contribuintes do segmento de bares, restaurantes e similares, consistente na aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta do período, em substituição ao regime periódico de apuração do ICMS.
2. Prossegue, informando que adquire diversos insumos destinados ao preparo de suas alimentações, produtos estes que, em grande parte, estão relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, sujeitando suas operações internas, portanto, ao regime da substituição tributária. É nesse ponto que reside a dúvida da Consulente, ou seja, na sujeição ou não de suas aquisições de insumos, destinados ao preparo de refeições, ao regime da substituição tributária, uma vez que a legislação paulista não é expressa neste ponto específico.
3. A Consulente discorre longamente a respeito de disposições constitucionais, legais e doutrinárias acerca do regime da substituição tributária, reforçando aspectos conceituais ligados ao tema, como ocorrência da fato gerador presumido, hipóteses de ressarcimento e o afastamento de sua aplicação frente à atividade industrial, por meio do disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.
4. Após, descreve em detalhes a atividade de preparo e fornecimento de alimentação, reforçando não se tratar de simples revenda de mercadorias, mas sim de transformação, mediante a reunião de ingredientes através de processos físico-químicos, resultando no produto final (a refeição) que será servido a seus clientes. Transformação essa que, conforme entendimento da Consulente, é considerada como atividade de industrialização.
5. Conclui, assim, que tal qual nas operações destinadas a indústrias, aquelas destinadas a restaurantes e que envolvam produtos alimentícios destinados ao preparo de refeições não podem estar sujeitas ao regime da substituição tributária, uma vez que essas duas atividades têm natureza similar (ou, se tal regime dever ser aplicado, a tributação nas operações realizadas por restaurantes deveria ocorrer em diferentes termos, de modo a evitar uma duplicidade na tributação). Reforça esse entendimento mediante a transcrição de diversas consultas nesse sentido já respondidas por este órgão consultivo, todas afastando a aplicabilidade do regime da substituição tributária das operações com produtos alimentícios destinados a restaurantes e similares e utilizadas no preparo de refeições.
6. Adicionalmente, esclarece que atualmente é relativamente comum a figura do operador logístico na cadeia de distribuição de insumos aos restaurantes. Trata-se de intermediário que tanto pode atuar como mero depositário de mercadorias, à semelhança do armazém geral, quanto como distribuidor das mercadorias mediante revenda, em ambos os casos combinando-se ou não tais atividades com o transporte das mercadorias.
7. Na segunda hipótese, não se deve perder de vista que o operador logístico adquire mercadorias da indústria exclusivamente para revendê-las ao seu cliente-restaurante. O operador logístico não adquire mercadorias para consumo próprio ou para comercialização indiscriminada a terceiros. Ele tão-somente adquire-as para fornecimento ao seu cliente-restaurante, na exata medida da demanda deste. Vale dizer, o operador logístico não é o destinatário das mercadorias. Ele apenas as intermedeia entre o contribuinte substituto e o cliente-restaurante que é efetivamente o destinatário real da mercadoria.
8. Diante de todo o exposto, a Consulente formula as seguintes questões em relação às aquisições internas e interestaduais com produtos alimentícios, uma vez que a origem das operações descritas nos quesitos abaixo é irrelevante para o caso em tela:
8.1. É aplicável o regime da substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, arrolados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, destinadas a restaurantes e similares, e que não serão objeto de nova comercialização, mas utilizados como insumos no preparo de refeições?
8.2. Em sendo afirmada a inaplicabilidade do regime de substituição tributária nas condições descritas no subitem anterior, quais procedimentos devem ser adotados pela Consulente para transmitir segurança e tranquilidade aos seus fornecedores, de modo a convencê-los a deixar de reter antecipadamente o imposto em razão do referido regime?
8.3. As respostas dadas às questões dos subitens 8.1 a 8.3 permanecem aplicáveis se o operador logístico participar da cadeia de distribuição de mercadorias interpondo-se entre o contribuinte substituto e a Consulente?
8.4. Haverá alguma diferença de tratamento se o operador logístico atuar exclusivamente para armazenar as referidas mercadorias e eventualmente as transportar ou se vier a efetivamente adquiri-las do contribuinte substituto para depois revendê-las à Consulente? Relembre-se novamente que tal aquisição, se ocorrer, será realizada única e exclusivamente com o propósito de abastecer o estoque da Consulente, que contrata o operador logístico para distribuição das mercadorias.
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Interpretação
9. Observamos que a Consulente apresentou, em 11/09/2015, a consulta de protocolo nº 6150/2015, já respondida por este órgão consultivo e em termos semelhantes à presente. A única diferença consiste no fato de a consulta anterior versar sobre operações com sorvetes relacionados no artigo 295 do RICMS/2000, ao invés de produtos alimentícios arrolados no § 1º do artigo 313-W do mesmo Regulamento.
10. O entendimento a ser adotado para ambos os casos, entretanto, é o mesmo. Dessa forma, limitamo-nos a repetir as conclusões apresentadas na RC 6150/2015, com as devidas adaptações.
11. Com relação ao questionamento do subitem 8.1, esclarecemos que na aquisição por restaurantes de produtos alimentícios diretamente de contribuinte substituto tributário, para a elaboração e preparação de refeições, não é aplicável a substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000, tendo em vista que haverá integração ou consumo no preparo de refeições em processo análogo ao de industrialização (exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).
12. Para que os fornecedores dos produtos não efetuem a retenção do ICMS-ST (subitem 8.2), a Consulente deverá apresentar-lhes declaração afirmando que os produtos adquiridos serão empregados integralmente em processo análogo ao de industrialização, podendo fazer referência a esta resposta a Consulta.
13. Por fim, registramos que o entendimento exposto na presente resposta não é aplicável à situação em que haja "interposição, entre o substituto tributário e a Consulente, da figura do "operador logístico" (subitem 8.3). A respeito da indagação da Consulente apresentada no subitem 8.4, entendemos que, nessa situação, o substituto tributário deverá aplicar a substituição tributária, quando promover a saída das mercadorias (produtos alimentícios) com destino ao "operador logístico", nos termos do inciso I do artigo 313-W do RICMS/2000, pois estas mercadorias serão objeto de subsequente saída do estabelecimento do "operador logístico" com destino ao estabelecimento da Consulente.
13.1. Este entendimento se embasa no fato de que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre somente quando o substituto tributário promove diretamente a saída da mercadoria a estabelecimento industrial, ou no presente caso, para estabelecimento de restaurante, que adquire os insumos não para revenda, mas para fins de utilização exclusiva na integração ou consumo dos mesmos como ingredientes na preparação de refeições.
Nota:
A Resposta à Consulta Tributária aproveita ao consulente nos termos da legislação vigente. Deve-se atentar para eventuais alterações da legislação tributária.
Base Legal: Resposta à Consulta nº 14.938, de 21/02/2017.
