RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14884/2017, de 05 de Abril de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 02/05/2017.

Relato

1.A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais e inscrita no Cadastro de Contribuintes do ICMS - Cadesp, na condição de substituto tributário, tendo por atividade principal a de "fabricação de fios, cabos e condutores elétricos isolados", conforme CNAE (27.33-3/00), informa que: (i) "atua na fabricação de fios, cabos e outros condutores elétricos, em especial aqueles classificados nos códigos da NCM 7413, 7605, 7614 e 8544 ("Cabos e Condutores"), os quais são destinados a contribuintes do ICMS localizados no Estado de São Paulo, que os adquirem para fins ao uso, consumo ou para integração no ativo permanente"; (ii) "para as operações envolvendo Cabos e Condutores há protocolo celebrado entre os Estados de São Paulo e de Minas Gerais, o qual atribui a responsabilidade pela retenção e recolhimento do DIFAL-Contribuinte ao estabelecimento remetente, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, nestas operações a Consulente realiza a apuração e recolhimento do DIFAL-Contribuinte".

2.Afirma que no seu entendimento "a legislação do Estado de São Paulo é clara no sentido de que o DIFAL-Contribuinte deve ser calculado sobre o valor sujeito ao imposto no Estado de origem, não se aplicando as regras criadas especificamente para a cobrança do diferencial de alíquotas devido nas operações destinadas a não contribuintes" e pergunta se "está correto o entendimento de que a base de cálculo do DIFAL-Contribuinte é o valor sujeito ao imposto no Estado de origem, não devendo ser o montante devido a título de DIFAL-Contribuinte integrar a própria base de cálculo".

Interpretação

3.Observamos, inicialmente, que a análise relativa ao produto classificado na posição 8544 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM exige a apresentação por parte da Consulente da descrição detalhada do produto e do seu código nessa classificação, de maneira que declara-se a ineficácia da presente consulta relativamente a esse produto com fundamento no artigo 517, inciso V, combinado com o artigo 513, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000, podendo ser objeto de nova consulta.

4.Necessário transcrever o Protocolo ICMS-39/2009, no que interessa à presente resposta, que tem por signatários os Estados de Minas Gerais e de São Paulo, cujo parágrafo único da cláusula primeira estabelece a substituição tributária na hipótese questionada (ver trechos grifados):

"PROTOCOLO ICMS 39, DE 5 DE JUNHO DE 2009

* Publicado no DOU de 01.07.09, pelo Despacho 167/09 .

* Alterado pelos Prots. ICMS 146/09 , 230/09 , 107/10 , 66/12 .

Dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais elétricos.

Os Estados de Minas Gerais e de São Paulo , neste ato representados pelos seus respectivos Secretários de Fazenda, em Belo Horizonte, no dia 5 de junho de 2009, considerando o disposto nos arts. 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966), e no art. 9º da Lei Complementar n. 87/96, de 13 de setembro de 1996 e o disposto nos Convênios ICMS 81/93, de 10 de setembro de 1993, e 70/97, de 25 de julho de 1997, resolvem celebrar o seguinte

P R O T O C O L O

Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação naNomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM / SH , destinadas ao Estado de Minas Gerais ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

Nova redação dada ao parágrafo único da cláusula primeira pelo Prot. ICMS 146/09, efeitos a partir de 01.11.09.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente.

(...)

Cláusula sétima Fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária na legislação interna do Estado signatário de destino.

ANEXO ÚNICO

ITEM	NBM/SH	DESCRIÇÃO
23	85.44 74.13.00.00 76.05 76.14	Fios, cabos (incluídos os cabos coaxiais) e outros condutores, isolados ou não, para usos elétricos (incluídos os de cobre ou alumínio, envernizados ou oxidados anodicamente), mesmo com peças de conexão; fios e cabos telefônicos e para transmissão de dados; cabos de fibras ópticas, constituídos de fibras embainhadas individualmente, mesmo com condutores elétricos ou munidos de peças de conexão; cordas, cabos, tranças e semelhantes, de alumínio, não isolados para uso elétricos - exceto para uso automotivo

" (g.n.).

5.Por sua vez, o artigo 313-Z17, inciso III e § 1º, itens 17 e 17-A, do RICMS/2000, abaixo transcrito, estabelece a substituição tributária na hipótese consultada para os produtos objeto de questionamento:

"Artigo 313-Z17 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XLIII, e 60, I):

(...)

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

17 - cabos, tranças e semelhantes, de cobre, não isolados para usos elétricos, exceto os de uso automotivo, 7413.00.00; (Redação dada ao item pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)

(...)

17-A - fios, cabos (incluídos os cabos coaxiais) e outros condutores, isolados ou não, para usos elétricos (incluídos os de cobre ou alumínio, envernizados ou oxidados anodicamente), mesmo com peças de conexão, inclusive fios e cabos elétricos, para tensão não superior a 1000V, para uso na construção; fios e cabos telefônicos e para transmissão de dados; cabos de fibras ópticas, constituídos de fibras embainhadas individualmente, mesmo com condutores elétricos ou munidos de peças de conexão; cordas, cabos, tranças e semelhantes, de alumínio, não isolados para uso elétricos; exceto os de uso automotivo, 8544, 7605 e 7614; (Item acrescentado pelo Decreto 61.983, de 24-05-2016; DOE 25-05-2016; Efeitos a partir de 01-01-2016)"

6.Isso posto, cumpre transcrever o disposto no artigo 2º, VI e § 5º, do RICMS/2000, que trata da matéria:

"Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

(...)

VI - na entrada, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria oriunda de outro Estado destinada a uso ou consumo ou ao ativo permanente;

(...)

§ 5º - Nas hipóteses dos incisos VI, XIV, XVII e XVIII, será devido a este Estado o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 61.744, de 23-12-2015, DOE 24-12-2015; produzindo efeitos a partir de 01-01-2016)"

6.1 Relativamente à base de cálculo do imposto, na hipótese do inciso VI do artigo 2º, assim prevê o artigo 37, inciso VI, do RICMS/2000:

"Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é (Lei 6.374/89, art. 24, na redação da Lei 10.619/00, art. 1º, XIII):

(...)

VI - quanto às entradas aludidas no inciso VI, o valor sujeito ao imposto no Estado de origem;" (g.n.).

7.O artigo 117, incisos I e II, do RICMS/2000, por sua vez, prevê o que se segue:

"Artigo 117 - Em caso de entrada, real ou simbólica, de mercadoria oriunda de outro Estado, destinada a uso, consumo ou integração no ativo imobilizado, ou de utilização de serviço cuja prestação se tiver iniciado fora do território paulista e não estiver vinculada a operação ou prestação subsequente alcançada pela incidência do imposto, sendo a alíquota interna superior à interestadual, o contribuinte deverá escriturar no livro Registro de Apuração do ICMS, no período em que a mercadoria tiver entrado ou tiver sido tomado o serviço (Lei 6.374/89, art. 59):

I - como crédito, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", com a expressão "Inciso I do Art. 117 do RICMS", o valor do imposto pago em outro Estado, relativo à respectiva operação ou prestação;

II - como débito, no quadro "Débito do Imposto - Outros Débitos", com a expressão "Inciso II do Art. 117 do RICMS", o valor do imposto decorrente da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo correspondente à operação ou prestação aludida no inciso anterior."

8. Dessa forma, a aquisição de mercadorias oriundas do Estado de Minas Gerais na hipótese consultada, com destino ao uso e consumo ou ao ativo imobilizado de contribuinte paulista, gera ao substituto tributário estabelecido nesse Estado a obrigação de recolher a diferença entre o valor do imposto decorrente da aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo correspondente à operação de aquisição e o valor do imposto pago ao outro Estado, na forma prevista no artigo 117 do RICMS/2000, com observância ao disposto no artigo 37, VI, do RICMS/2000.

8.1 No mesmo sentido prevê o parágrafo único da cláusula primeira do Protocolo ICMS-39/2009, ao prever que "O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente" (g.n.).

8.2 Quanto ao disposto no parágrafo único do artigo 49 do RICMS/2000 ("Nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, tanto o imposto devido ao Estado de origem quanto o imposto devido ao Estado de destino integram o valor da operação ou prestação, que será a base de cálculo do imposto devido para ambos os Estados"), é específico para as operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.