RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14753/2016, de 10 de Março de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 16/03/2017.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "10.94-5/00 - Fabricação de massas alimentícias", relata que "produz e comercializa massa de pastel classificada no código 1902.19.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), produzida sem adição de ovos ou qualquer cozimento, com adição de farinha de trigo em proporção de 90% em sua fórmula, tratando-se de massa fresca."

2. Informa que atualmente é tributada "pelo regime tributário do Simples Nacional no Anexo II, entretanto, a partir de 01.01.2017, será tributada, por opção, pelo Regime Periódico de Apuração do ICMS."

3. Isto posto, indaga se "com relação ao ICMS da operação própria, o respectivo produto (massa de pastel classificada no código 1902.19.00 da NCM) deverá ser calculado com base no inciso XIX, art. 3º, Anexo II, RICMS, com redução da base de cálculo de 41,67% resultando em carga tributária de 7% ou com base no inciso XII, art. 39, Anexo II, RICMS, com redução da base de cálculo de 33,33% resultando em carga tributária de 12%."

Interpretação

4. Preliminarmente, informamos que, em pesquisa realizada em 02/02/2017 no Cadastro de Contribuintes do Estado de São Paulo (Cadesp), a Consulente ainda consta como optante pelo Simples Nacional. Importante ressaltar que a resposta aqui tratada leva em consideração a tributação a ser realizada por empresas enquadradas no Regime Periódico de Apuração (RPA), não servindo aos propósitos de empresas optantes pelo regime do Simples Nacional. Ademais, adotaremos como premissa para a resposta que as operações são internas, e que a massa de pastel objeto da dúvida atende aos requisitos do inciso XIX do artigo 3° do Anexo II do RICMS/2000, sendo, portanto, não cozida, nem recheada ou preparada de outro modo e classificada corretamente na subposição 1902.19 da NCM.

5. Quanto à indagação da Consulente, reproduziremos o conteúdo dos artigos 3º (inciso XIX) e 39 (inciso XII), ambos do Anexo II do RICMS/2000 para análise:

"Artigo 3° - (CESTA BÁSICA) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas operações internas com os produtos a seguir indicados, de forma que a carga tributária resulte no percentual de 7% (sete por cento) (Convênio ICMS-128/94, cláusula primeira): (Redação dada ao artigo pelo Decreto 50.071 de 30-09-2005; DOE 1°-10-2005)

(...)

XIX - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH (§ 6º do artigo 5º da Lei 6.374/89, na redação da Lei 12.790/07);"

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)

(...)

XII - preparações comestíveis à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou de leite; produtos de pastelaria - capítulo 19;"

6. Dentre os dois dispositivos de mesma hierarquia acima transcritos, a Consulente deve aplicar aquele que lhe for mais benéfico.

7. Assim, nas operações internas com o produto "massa de pastel", classificado no código 1902.19.00 da NCM, a Consulente deve aplicar a redução da base de cálculo do ICMS prevista no inciso XIX do artigo 3º do Anexo II do RICMS/2000, desde que atendidas as condições impostas nesse dispositivo, independentemente da destinação e uso a ser dado pelo destinatário desses produtos, haja vista que tal dispositivo regulamentar não faz qualquer restrição ao uso dos produtos.

8. A título de informação, verifica-se que o regime da substituição tributária deverá ser observado quando a operação envolver massas alimentícias, cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, 19.02 (alínea "a", item 7, § 1º, artigo 313-W do RICMS/2000).

9. Por fim, há previsão no artigo 22, III, do Anexo III do RICMS/2000 de crédito outorgado, dispositivo este que reproduzimos abaixo para conhecimento da Consulente:

"Artigo 22 (FARINHA DE TRIGO E PRODUTOS RESULTANTES DE SUA INDUSTRIALIZAÇÃO) - O estabelecimento que promover saída interna dos produtos adiante indicados, classificados nos seguintes códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, em substituição ao aproveitamento de quaisquer créditos, poderá optar pelo crédito de importância resultante da aplicação do percentual de 7% (sete por cento) sobre o valor da saída interna (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 52.585, de 28-12-2007; DOE 29-12-2007; Efeitos para os fatos geradores que ocorrerem a partir de 28-12-2007)

I - farinha de trigo classificada na posição 1101.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

II - mistura pré-preparada de farinha de trigo para panificação, que contenha no mínimo 95% de farinha de trigo, classificada no código 1901.20 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

III - massas alimentícias não cozidas, nem recheadas ou preparadas de outro modo, desde que classificadas na posição 1902.11 ou 1902.19 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

IV - pão francês ou de sal, assim entendido aquele de consumo popular, obtido pela cocção de massa preparada com farinha de trigo, fermento biológico, água e sal, que não contenha ingrediente que venha a modificar o seu tipo, característica ou classificação e que sejam produzidos com o peso de até 1000 gramas, desde que classificado na posição 1905.90 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH;

V - biscoitos e bolachas derivados do trigo, dos tipos "cream cracker", "água e sal", "maisena", "maria" e outros de consumo popular, classificados na posição 1905.31 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, desde que não sejam adicionados de cacau, recheados, cobertos ou amanteigados, independentemente de sua denominação comercial.

§ 1º - O disposto neste artigo:

1 - é opcional, devendo:

a) alcançar todos os estabelecimentos do contribuinte localizados neste Estado;

b) ser declarada a opção em termo no Livro Registro de Utilização de Documentos Fiscais e Termos de Ocorrência, devendo a renúncia a ela ser objeto de novo termo, que produzirá efeitos, em cada caso, por período não inferior a 12 (doze) meses, contados do primeiro dia do mês subseqüente ao da lavratura do correspondente termo;

2 - condiciona-se a que a saída seja tributada ou, não o sendo, haja expressa autorização legal para que o crédito seja mantido.

§ 2º - Não se compreende na operação de saída referida no "caput" aquela cujos produtos ou outros deles resultantes sejam objeto de posterior retorno, real ou simbólico.

§ 3º - Para fins do disposto neste artigo, considera-se quaisquer créditos os créditos relativos à entrada dos produtos referidos no "caput", quando recebidos para revenda, ou de mercadorias e serviços, quando utilizados na sua fabricação. (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 52.838, de 26-03-2008; DOE 27-03-2008)"