RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14585/2016, de 25 de Abril de 2017.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 05/05/2017.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "46.51-6/01 - Comércio atacadista de equipamentos de informática", informa participar de processos licitatórios de órgãos governamentais e entidades da administração pública em todo o Brasil, sendo o maior volume de seus negócios realizado com não contribuintes do ICMS.

2. Informa, ainda, o seguinte:

"As vendas englobam produtos como desktops (NCM 84715010), notebooks (NCM 84713012), suporte para CPUs (NCM 94032000), monitores (NCM 85285120), mouses (NCM 80716053), teclados (NCM 84716052), mochilas de transporte (NCM 42021220), etc, podendo ser definidas, quanto à origem, em mercadorias nacionais (CST 0); mercadorias importadas adquiridas no mercado interno (CST 2); mercadorias nacionais com conteúdo de importação superior a 40% (CST 3); mercadorias nacionais com Processo Produtivo Básico - PPB (CST 4), mercadorias nacionais com conteúdo de importação inferior ou igual a 40% (CST 5) e mercadorias estrangeiras adquiridas no mercado interno, sem similar nacional, constante em lista de Resolução CAMEX (CST 7).

Com relação ao ICMS, a Consulente comercializa mercadorias tributadas integralmente (CST 00); mercadorias tributadas com cobrança do imposto por substituição tributária (CST 10); mercadorias com redução da base de cálculo (CST 20) e mercadorias isentas (CST 40).

Usualmente, constam dos editais das licitações das quais a Consulente participa cláusulas específicas que condicionam que as mercadorias sejam faturadas para um Órgão Central - Ministério da Saúde, por exemplo - e que as entregas sejam feitas para Unidades Descentralizadas deste mesmo Órgão, tais como hospitais ou postos de saúde, por exemplo, em qualquer Unidade da Federação."

3. A Consulente cita o Ajuste SINIEF 13, de 26 de julho de 2013, que, em sua redação original, estabelecia, respeitadas as regras nele impostas, a possibilidade de entrega de bens e mercadorias adquiridos por órgão ou entidade da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, diretamente a outros órgãos ou entidades, indicados pelo adquirente. Nesse caso, a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, deveria ser emitida pelo fornecedor, relativamente ao faturamento, sem destaque do imposto, e, a cada remessa das mercadorias, com destaque do imposto, se devido. Nesse mesmo sentido dispõe o artigo 129-A do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

4. Relata que, até o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, as regras previstas no referido Ajuste e no artigo 129-A do RICMS/2000 eram totalmente aplicáveis às suas operações, "tendo em vista que o imposto destacado, à alíquota interna, na nota fiscal de faturamento era totalmente devido ao Estado de origem (São Paulo), podendo as notas de mera remessa física serem emitidas sem destaque do imposto."

5. Todavia, a Emenda Constitucional nº 87/2015, posteriormente regulamentada pelo Convênio ICMS nº 93/2015, alterou o regime de tributação das operações realizadas pela Consulente, "visto que, a partir de então, o imposto passou a ser devido também à Unidade Federada de destino físico da mercadoria."

6. Explica que, em obediência à cláusula oitava do Convênio ICMS nº 93/2015, o Ajuste SINIEF 8, de 8 de julho de 2016, alterou o Ajuste SINIEF 13/13, a fim de adequá-lo às novas regras de tributação. Todavia, essa alteração ainda não ocorreu na legislação do Estado de São Paulo, o que, em sua opinião, faz com que o artigo 129-A do RICMS/2000 esteja em conflito com o Ajuste SINIEF 13/13.

7. A Consulente propõe, então, a aplicação às suas operações da regra geral exposta no artigo 129 do RICMS/2000, em detrimento da regra exposta no artigo 129-A do mesmo Regulamento, e pergunta se estariam certas as indicações do CFOP 5.922 ou 6.922 nas Notas Fiscais de simples faturamento e do CFOP 5.117 ou 6.117 nas Notas Fiscais de efetiva remessa.

Interpretação

8. Informamos, primeiramente, que, pelo fato de a Consulente não ter apresentado uma operação específica (a Consulente informou, genericamente, que comercializa várias mercadorias, cujas operações são tributadas de formas diferentes e que são comercializadas para diferentes órgãos, em diferentes Estados, com entrega também em diferentes Estados), a presente resposta limitar-se-á à análise da legislação aplicável às operações da Consulente como um todo, após a vigência da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da Constituição Federal de 1988 (CF/88):

8.1 Por esse motivo, não nos manifestaremos sobre o CFOP a ser indicado pela Consulente em seus documentos fiscais.

9. Importante transcrevermos, primeiramente, o artigo 155, §2º, incisos VII e VIII da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015:

"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:]

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

(...)

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015) (Produção de efeito)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)" (g.n.)

10. Por sua vez, o artigo 129-A do RICMS/2000, objeto de dúvida por parte da Consulente, tem a seguinte redação:

"Artigo 129-A - A entrega de bens e mercadorias adquiridos por órgãos ou entidades da Administração Publica Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, poderá ser feita diretamente a outros órgãos ou entidades, indicados pelo adquirente, observando-se o disposto neste artigo. (Redação dada ao "caput" do artigo pelo Decreto 60.499, de 30-05-2014, DOE 31-05-2014) Parágrafo único - O fornecedor deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, relativamente:

1 - ao faturamento, com destaque do imposto, se devido, contendo, além das informações previstas na legislação:

a) como destinatário, o órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta adquirente;

b) no grupo de campos "Identificação do Local de Entrega", o nome, o CNPJ e o endereço do destinatário efetivo;

c) no campo "Nota de Empenho", o número da respectiva nota.

2 - a cada remessa das mercadorias, sem destaque do imposto, contendo além das informações previstas na legislação:

a) como destinatário, aquele determinado pelo adquirente;

b) como natureza da operação, a expressão "Remessa por conta e ordem de terceiros";

c) no campo "Chave de Acesso da NF-e Referenciada", a chave de acesso da NF-e relativa ao faturamento, emitida de acordo com o disposto no item 1;

d) no campo "Informações Complementares", a expressão "NF-e emitida nos termos do artigo 129-A do RICMS"."

11. Essa redação está de acordo com a redação original do Ajuste SINIEF 13, de 26 de julho de 2013. Todavia, com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, o referido Ajuste teve sua redação alterada (por meio do Ajuste SINIEF 8, de 8 de julho de 2016), passando a ser a seguinte:

"Cláusula primeira A entrega de bens e mercadorias adquiridos por órgão ou entidade da Administração Pública Direta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como suas autarquias e fundações, poderá ser feita diretamente a outros órgãos ou entidades, indicados pelo adquirente, observando-se o disposto neste ajuste.

Cláusula segunda O fornecedor deverá emitir a Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, relativamente:

I - ao faturamento, sem destaque do imposto, contendo, além das informações previstas na legislação:

a) como destinatário, o órgão ou entidade da Administração Pública Direta ou Indireta adquirente;

b) no grupo de campos "Identificação do Local de Entrega", o nome, o CNPJ e o endereço do destinatário efetivo;

c) no campo "Nota de Empenho", o número da respectiva nota.

II - a cada remessa das mercadorias, com destaque do imposto, se devido, contendo além das informações previstas na legislação.

a) como destinatário, aquele determinado pelo adquirente;

b) como natureza da operação, a expressão "Remessa por conta e ordem de terceiros";

c) no campo "Chave de Acesso da NF-e Referenciada", a chave de acesso da NF-e relativa ao faturamento, emitida de acordo com o disposto no inciso I;

d) no campo "Informações Complementares", a expressão "NF-e emitida nos termos do Ajuste XX/13".

Cláusula terceira Fica revogado o Ajuste SINIEF 10/07, de 14 de dezembro de 2007.

Cláusula quarta Este ajuste entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da União."

12. Observa-se, assim, que a redação atual do artigo 129-A do RICMS/2000 está, de fato, em desacordo com a redação atual do Ajuste SINIEF 13, de 26 de julho de 2013 e, em consequência, com as novas regras de tributação instituídas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

13. Sendo assim, nas operações descritas pela Consulente, em que participa de processos licitatórios onde o faturamento é feito para um órgão sediado em determinada Unidade da Federação, e a entrega da mercadoria é feita para destinatários, não contribuintes do imposto, sediados em outras Unidades da Federação, deverão ser aplicadas as regras previstas na atual redação no Ajuste SINIEF 13, de 26 de julho de 2013 (item 10), as quais estão de acordo com as novas regras de tributação instituídas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.

14. Por último, lembramos que, de acordo com o disposto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII da CF/88, nas operações descritas acima, será aplicável a alíquota interestadual e será responsabilidade da Consulente o recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual (DIFAL), observadas as disposições do artigo 36 das Disposições Transitórias (DDTT) do RICMS/2000.