RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 14405/2016, de 09 de Dezembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 12/12/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de "fabricação de artefatos de borracha" (CNAE 22.19-6/00), informa que contratou empresa sediada no Estado de São Paulo, com filial no Estado de Alagoas, para a realização de operações de importação de ativo imobilizado, por conta e ordem de terceiros.

2. Informa ainda que o desembaraço aduaneiro das mercadorias ocorreu neste Estado de São Paulo e que tais mercadorias nem transitaram para fora deste Estado. No entanto, menciona que o ICMS da importação foi diferido pelo Estado de Alagoas (cita e transcreve legislação daquele Estado referente ao diferimento utilizado), sendo que, na transferência destas mercadorias para o Estado de São Paulo, a empresa emitiu Notas Fiscais de operação interestadual (anexando na consulta as Notas Fiscais), de remetente de Alagoas, utilizando o CFOP 6.949 e destacando a alíquota de 4% de ICMS.

3. Por fim, após transcrever o artigo 117 do RICMS/2000, questiona se deve recolher o diferencial de alíquota devido na operação interestadual, considerando que a mercadoria não transitou fora do Estado de São Paulo.

Interpretação

4. Primeiramente, transcrevemos o disposto na alínea "d" do inciso I do artigo 11 da Lei Complementar nº 87/1996:

"Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:

(...)

d) importado do exterior, o do estabelecimento onde ocorrer a entrada física;

(...)"

5. Da leitura da alínea "d" do dispositivo transcrito, conclui-se que o ICMS incidente na importação dos bens é devido ao Estado em que se localiza o estabelecimento onde ocorre a sua entrada física, de modo que tal imposto deve ser regido pela respectiva legislação.

6. Além disso, considerando a operação de importação por conta e ordem de terceiro, deve ser ressaltado que apesar de ter sido realizada por importador do Estado de Alagoas, o adquirente da mercadoria está localizado em território paulista, sendo aplicável o disposto na Decisão Normativa CAT-03/2009, que esclarece a questão do contribuinte responsável e da incidência do ICMS na referida modalidade. Para maior clareza transcrevemos parcialmente da citada Decisão Normativa.

"(...)

5. No caso da chamada "importação por conta e ordem de terceiros", o assunto foi normatizado pela Receita Federal por meio da Instrução Normativa da SRF 247/2002 e suas alterações, bem como por atos hierarquicamente inferiores, normas essas que não obrigam a Fazenda do Estado.

6. Segundo os incisos I e II do § 1º do mencionado artigo 12 da Instrução Normativa SRF nº. 247/2002:

I - entende-se por importador por conta e ordem de terceiros a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial;

II - entende-se por adquirente a pessoa jurídica encomendante da mercadoria importada.

7. Por sua vez, o artigo 86 do citado diploma legal estabelece que:

Art. 86. O disposto no art. 12 aplica-se, exclusivamente, às operações de importação que atendam, cumulativamente, aos seguintes requisitos:

I - contrato prévio entre a pessoa jurídica importadora e o adquirente por encomenda, caracterizando a operação por conta e ordem de terceiros;

II - os registros fiscais e contábeis da pessoa jurídica importadora deverão evidenciar que se trata de mercadoria de propriedade de terceiros; e

III - a nota fiscal de saída da mercadoria do estabelecimento importador deverá ser emitida pelo mesmo valor constante da nota fiscal de entrada, acrescido dos tributos incidentes na importação.

§ 1º para efeito do disposto neste artigo, o documento referido no inciso III do caput não caracteriza operação de compra e venda.

(...)

8. Note-se que existe uma só "operação relativa à circulação de mercadorias", que é a de importação, embora dois sejam os seus agentes: um, que empresta o seu nome ao despacho aduaneiro e outro, que realmente tem interesse no negócio jurídico que dará origem à "entrada de mercadoria importada do exterior", fato gerador do ICMS. Mais, este segundo agente, que promove a importação por sua conta e risco, é quem a LC 87/96, com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 146 da CF/88, identificou como contribuinte do ICMS.

De fato, ele arca, também, com os tributos incidentes na importação, ainda que sejam pagos em nome de outra pessoa jurídica, esta mera facilitadora da operação.

9. Em face de todo do exposto, para fins do ICMS:

a pessoa jurídica que promover a "entrada de mercadorias importadas do exterior" (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto (artigo 121, I, do CTN);"

7. Adicionalmente, transcrevemos trechos do Comunicado CAT-37/2010, que esclarece sobre a aplicação da Decisão Normativa CAT-03/2009:

"1 - Dispõem os itens 3 e 9 da Decisão Normativa CAT - 03/09 que "embora tivesse deixado a cargo de lei complementar a fixação do local da operação, o que define também o sujeito ativo da operação, a CF/88 adiantou-se dizendo que, na importação, cabe o imposto ao Estado "onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço", de modo que "a pessoa jurídica que promover a "entrada de mercadorias importadas do exterior" (adquirente), ainda que em nome de terceiro, é o verdadeiro contribuinte do imposto"".

2 - a norma supra estabelece situação jurídica em que é irrelevante o local do estabelecimento do importador que promove a entrada de mercadorias importadas do exterior em nome de terceiro adquirente, fazendo valer a situação do domicílio deste último (adquirente) para definição da sujeição ativa. Tal norma é aplicável a qualquer que seja a localização do estabelecimento do importador, inclusive se for na mesma unidade federada em que estiver estabelecido o adquirente, independentemente do local do desembaraço aduaneiro.

3 - ou seja, muito embora o foco principal da Decisão Normativa CAT - 03/09 tenha sido a situação jurídica em que o importador se localiza em unidade federada diversa daquela do Estado do adquirente - no caso, o Estado de São Paulo, seus fundamentos são aplicáveis a quaisquer operações de importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros.

4 - Portanto, uma vez que na importação de mercadorias oriundas do exterior por conta e ordem de terceiros para adquirente paulista o ICMS sempre é devido para o Estado de São Paulo, o adquirente somente poderá creditar-se do ICMS pago pela operação de importação mediante a comprovação do recolhimento do imposto a favor do Estado de São Paulo.

5 - na Decisão Normativa CAT - 03/09 também ficou esclarecido que o imposto devido ao Estado de São Paulo deve ser recolhido mediante guia de recolhimento que deve identificar o adquirente paulista como sujeito passivo." (g. n.)

8. Assim, nas operações de importação por conta e ordem de terceiro, o recolhimento do ICMS devido deverá ser feito em favor do Estado de localização do adquirente, e em nome deste último, ainda que seja o importador que faça o recolhimento. Portanto, o recolhimento do ICMS devido na operação narrada deve ser recolhido em nome da Consulente em favor do Estado de São Paulo.

9. Por todo o exposto, na presente situação, em que ocorre a entrada física de mercadorias importadas em estabelecimento situado no Estado do São Paulo, ainda que decorrente de operação de importação realizada por terceiro situado em outro Estado, por conta e ordem do adquirente paulista, a operação será considerada interna deste Estado de São Paulo e, por conseguinte, o imposto é devido integralmente a este Estado, não havendo que se falar em operação interestadual ou diferencial de alíquotas.

10. Por fim, tendo em vista que, de acordo com seu relato, a Consulente está adotando procedimento diverso do consignado nesta resposta, deverá dirigir-se ao Posto Fiscal de sua vinculação para regularização de sua situação ao abrigo da denúncia espontânea (art. 529 do RICMS/2000).