RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 13205/2016, de 11 de Novembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/11/2016.

Relato

1.A Consulente informa que se dedica, principalmente, à compra, venda, importação e exportação, nos mercados atacadistas e varejistas, de utensílios, alimentos e demais produtos destinados a bares, restaurantes e similares, tendo como clientes, exclusivamente, empresas pertencentes ao ramo de alimentos, tais como restaurantes e redes de "fast food", para os quais vende diversos produtos, dentre eles: potes para sundae, copos descartáveis para bebidas, tampa para copos descartáveis para bebidas, cinta para casquinha, lâmina de bandeja, pratos plásticos, suporte de copos para drive thru, talheres plásticos, canudos de plástico e guardanapos.

2.Ressalta que, conforme disposto nos artigos 313-G; 313H; 313-Z13; 313-Z14; 313-Z15 e 313-Z16, todos do RICMS/2000, as operações com referidos produtos estão sujeitas ao regime de substituição tributária, o que imporia, regra geral, que a Consulente, na qualidade de revendedora, já os adquirisse com o ICMS substituição tributária retido. No entanto, por ser detentora do Regime Especial nº [...], deferido nos termos do disposto no artigo 264, inciso VI, do RICMS/2000, e da Portaria CAT nº 53/2013, que lhe atribui a condição de sujeito passivo por substituição tributária em relação aos referidos produtos, ela os adquire sem a retenção do imposto, ficando responsável pelo destaque do ICMS devido pela operação própria e do ICMS substituição tributária, quando devido, por ocasião de sua posterior saída com destino aos seus clientes.

3.Relata que, entretanto, recentemente recebeu Declarações formais de seus clientes informando que o fornecimento desses produtos para eles deveriam ser tributadas, exclusivamente, pelo ICMS devido pela operação própria, não devendo mais ser efetuada a retenção e o recolhimento do ICMS substituição tributária, "uma vez que referidos produtos (potes para sundae; copos descartáveis para bebidas; tampa para copos descartáveis para bebidas; cinta para casquinha; lâmina de bandeja; pratos plásticos; suporte de copos para drive thru; talheres plásticos; canudos de plástico e guardanapos) caracterizar-se-iam como bens de uso e consumo desses estabelecimentos, em razão de enquadrarem-se como usuários finais, não havendo o que se falar em posterior saída hábil a ensejar a obrigatoriedade de retenção do imposto devido por substituição tributária."

4.Expõe seu entendimento de que, de acordo com a matriz constitucional do regime de substituição tributária, contida no artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, a incidência do ICMS devido por substituição tributária somente ocorrerá com relação aos produtos que serão objeto de posteriores saídas tributadas e que, por vezes, aquele que detém a condição de substituto tributário promove saídas de mercadorias destinadas a adquirentes que não irão realizar saídas subsequentes tributadas com essas mercadorias, ou seja, nesses casos não ocorrerá nenhuma das hipóteses de fato gerador previstas nos incisos do artigo 2º do RICMS/2000.

5.Explica que "essa situação está presente nos casos em que o substituto tributário promove operações diretamente com os consumidores finais, dado que os produtos adquiridos serão integralmente consumidos pelos adquirentes, não havendo mais fatos geradores posteriores. Em relação a esses produtos, os referidos adquirentes se caracterizam como usuários finais da cadeia de comercialização, não havendo o que se falar em subsequentes saídas dessas mercadorias."

6.Transcreve trechos das Respostas às Consultas Tributárias nºs 4822/2015 e 5476/2015, que, a seu ver, confirmam tal conclusão e ressalta que, na Resposta à Consulta nº 4822/2015, "houve, inclusive, a orientação de que referidas operações sejam embasadas por declarações fornecidas pelos adquirentes dos produtos quanto à sua efetiva destinação a uso próprio, na qualidade de usuário final."

7.Pelo exposto, a Consulente pretende confirmar seu entendimento de que não é obrigada a reter o ICMS substituição tributária nas suas operações de venda dos mencionados produtos destinadas ao uso e consumo de seus clientes e de que é possível embasar referido tratamento tributário por meio de declarações formais fornecidas por seus clientes atestando a destinação para uso e consumo dos produtos adquiridos.

Interpretação

8.Preliminarmente, registramos que, como a Consulente não informa a descrição, nem a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, dos produtos que vende, a presente resposta adotará como premissa que tais produtos estão indicados no rol de produtos sujeitos à substituição tributária dos artigos mencionados.

9.Observamos que o assunto em questão já foi objeto de análise por esta Consultoria Tributária nas Respostas às Consultas nºs 4822/2015 e 5476/2015, disponíveis em nosso sítio na Internet. Em regra, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações internas, a saída da mercadoria deve ter como destino estabelecimento localizado neste Estado, visto que essa sistemática pressupõe operação subsequente a ser realizada por outro contribuinte paulista do ICMS. Sendo assim, quando a referida saída tiver como destino estabelecimento paulista usuário final da mercadoria, como material de uso e consumo (no caso, utensílios para o fornecimento de refeições), não há como lhe atribuir a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, pelo fato de que estas não ocorrem.

10.Diante dessas observações e analisando as mercadorias objeto da presente consulta (potes para sundae, copos descartáveis para bebidas, tampa para copos descartáveis para bebidas, cinta para casquinha, lâmina de bandeja, pratos plásticos, suporte de copos para drive thru, talheres plásticos, canudos de plástico e guardanapos), temos que nas saídas dessas mercadorias diretamente do estabelecimento da Consulente (substituto tributário) com destino aos estabelecimentos de seus clientes, ainda que se trate de mercadorias arroladas nos §§ 1ºs dos artigos 313-G, 313-Z13 e 313-Z15, todos do RICMS/2000, não se deve aplicar a substituição tributária pelo fato de que seus clientes as adquirem na qualidade de usuários finais para serem utilizadas como utensílios para o fornecimento de refeições (material de uso e consumo), ou seja, não há saída subsequente dessas mercadorias.