RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 13204/2016, de 11 de Novembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/11/2016.

Relato

1.A Consulente informa que se dedica, principalmente, à compra, venda, importação e exportação, nos mercados atacadistas e varejistas, de utensílios, alimentos e demais produtos destinados a bares, restaurantes e similares, tendo como clientes, exclusivamente, empresas pertencentes ao ramo de alimentos, tais como restaurantes e redes de "fast food", para os quais vende diversos produtos, dentre eles: caixas de papel descartáveis para lanches, caixas de papel descartáveis para batatas e etiqueta de papel de validade.

2.Ressalta que, conforme disposto nos artigos 313-Z13; 313-Z14; 313-Z15 e 313-Z16, todos do RICMS/2000, as operações com referidos produtos estão sujeitas ao regime de substituição tributária, o que imporia, regra geral, que a Consulente, na qualidade de revendedora, já os adquirisse com o ICMS substituição tributária retido. No entanto, por ser detentora do Regime Especial nº [...], deferido nos termos do disposto no artigo 264, inciso VI, do RICMS/2000, e da Portaria CAT nº 53/2013, que lhe atribui a condição de sujeito passivo por substituição tributária em relação aos referidos produtos, ela os adquire sem a retenção do imposto, ficando responsável pelo destaque do ICMS devido pela operação própria e do ICMS substituição tributária, quando devido, por ocasião de sua posterior saída com destino aos seus clientes.

3.Relata que, entretanto, recentemente recebeu Declarações formais de seus clientes informando que o fornecimento dos referidos produtos para eles deveriam ser tributadas, exclusivamente, pelo ICMS devido pela operação própria, não devendo mais ser efetuada a retenção e o recolhimento do ICMS substituição tributária, em razão da regra disposta no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, que exclui da sujeição passiva por substituição a saída promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a "integração ou consumo em processo de industrialização", tendo em vista que referidos produtos (caixas descartáveis para lanches, caixas descartáveis para batatas e etiqueta de validade), caracterizar-se-iam como insumos da atividade desses clientes.

4.Argumenta que, nos termos do inciso I do artigo 4º do RICMS/2000, a operação de preparação e fornecimento de lanches e refeições corresponde a uma operação de industrialização (na modalidade transformação) e que os produtos fornecidos pela Consulente a seus clientes (materiais de embalagem que integram diretamente as refeições vendidas) estariam abrangidos pelo conceito ampliado de insumos trazido pela Decisão Normativa CAT nº 01/2001; por isso, entende que, nas operações em que destina mercadorias que serão utilizadas como insumos pelos restaurantes e lanchonetes, no preparo e fornecimento de refeições e lanches, conforme mencionado nas Declarações formais recebidas, o regime de substituição tributária não deveria ser aplicado.

5.Transcreve trechos das Respostas às Consultas Tributárias nºs 353/2010, 766/2010, 7597/2015 e 10396/2016, que, a seu ver, corroboram tal conclusão e ressalta que, na Resposta à Consulta nº 353/2010, "houve, inclusive, a orientação de que referidas operações sejam embasadas por declarações fornecidas pelos adquirentes dos produtos quanto à sua efetiva utilização em processo industrial."

6.Pelo exposto, a Consulente pretende confirmar seu entendimento de que não é obrigada a reter o ICMS substituição tributária nas suas operações de venda dos mencionados produtos a serem utilizados como insumo por seus clientes e de que é possível embasar referido tratamento tributário por meio de declarações formais fornecidas por seus clientes atestando a destinação industrial dos produtos adquiridos.

Interpretação

7.Preliminarmente, registramos que, como a Consulente não informa a descrição, nem a classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, dos produtos que vende, a presente resposta adotará como premissa que tais produtos estão indicados no rol de produtos sujeitos à substituição tributária dos artigos mencionados.

8.Observamos que o assunto em questão já foi objeto de análise por esta Consultoria Tributária nas Respostas às Consultas nºs 4822/2015 e 5476/2015, disponíveis em nosso sítio na Internet. Em regra, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações internas, a saída da mercadoria deve ter como destino estabelecimento localizado neste Estado, visto que essa sistemática pressupõe operação subsequente a ser realizada por outro contribuinte paulista do ICMS. Sendo assim, quando a referida saída tiver como destino estabelecimento paulista usuário final da mercadoria, como material de uso e consumo (no caso, utensílios para o fornecimento de refeições), não há como lhe atribuir a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, pelo fato de que estas não ocorrem.

9.Note-se que, apesar da Consulente não ter fornecido a descrição completa das mercadorias e de sua classificação fiscal na NCM, as caixas de papel descartáveis para lanches e para batatas se assemelham, em sua função, a utensílios para restaurantes e lanchonetes, tais como os pratos e copos plásticos.

10.Diante dessas observações e analisando as mercadorias objeto da presente consulta (caixas de papel descartáveis para lanches, caixas de papel descartáveis para batatas e etiqueta de papel de validade), temos que nas saídas dessas mercadorias diretamente do estabelecimento da Consulente (substituto tributário) com destino aos estabelecimentos de seus clientes, ainda que se trate de mercadorias arroladas nos §§ 1ºs dos artigos 313-Z13 e 313-Z15, ambos do RICMS/2000, não se deve aplicar a substituição tributária, não porque essas mercadorias serão utilizadas como insumos pelos restaurantes e lanchonetes, no preparo e fornecimento de refeições e lanches, como entende a Consulente, mas pelo fato de que seus clientes as adquirem na qualidade de usuários finais para serem utilizadas como utensílios para o fornecimento de refeições (material de uso e consumo), ou seja, não há saída subsequente dessas mercadorias.