RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 13194/2016, de 10 de Novembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 17/11/2016.

Relato

1.A Consulente, cuja CNAE principal corresponde a "comércio atacadista de máquinas e equipamentos para uso industrial; partes e peças" (46.63-0/00), informa comercializar máquinas para impressão, classificadas sob o código 8443.39.10 da NCM (Nomenclatura Comum do Mercosul), sendo que seu funcionamento é condicionado à instalação do software" correspondente, adquirido pela Consulente por processo de importação e disponibilizado através de transferência eletrônica de dados ("download").

2.Expõe que o software em comento não é desenvolvido sob encomenda, caracterizando-se como "de prateleira" e cita o Decreto nº 61.791/2016.

3.Indaga se a operação descrita sujeita-se ao ISS, conforme entendimento de seu fornecedor ou se, por tratar-se de software de prateleira, está sujeita ao ICMS, devendo aguardar definição sobre o local da ocorrência do fato gerador.

Interpretação

4.Inicialmente, cabe observar que, embora a Consulente afirme que "para que os equipamentos possam ser utilizados pelo cliente, é necessária a instalação de software", considerando especificamente o indagado, a presente resposta pressupõe que o software" correspondente é vendido pela Consulente de forma independente, não integrada ao equipamento comercializado.

5.Isso posto, cumpre esclarecer que em relação aos softwares, a jurisprudência é pacífica quanto à existência de dois tipos de produtos: (i) softwares desenvolvidos sob encomenda, em relação aos quais há preponderância de serviços, já que produzidos especialmente para o consumidor; e (ii) softwares prontos, tidos como "de prateleira", que, uma vez desenvolvidos, são vendidos em larga escala, com pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire. Há muito tempo firmou-se o entendimento de que os softwares "de prateleira" são considerados mercadorias e sobre eles há a incidência do ICMS.

6.Desse modo, os programas de computador desenvolvidos para clientes, de forma personalizada, são serviços e geram incidência de tributo do ISS. Diferentemente, se o programa não foi concebido e desenvolvido para atender a encomenda de um específico cliente, trata-se de mercadoria e a venda é gravada com o ICMS.

7.No que se refere à forma de comercialização, hoje vemos que os softwares "de prateleira", cujas cópias eram distribuídas em larga escala em meios físicos, também são negociados em meio digital, seja por download ou streaming (utilização do software "na nuvem").

8.Essa alteração, no entanto, não tem o condão de descaracterizar a natureza de produto desse tipo de software (mercadoria). A circunstância de o adquirente da licença instalar software "de prateleira" (de loja física ou virtual) em sua máquina (download) ou utilizá-lo "na nuvem" por meio de internet (streaming) não descaracteriza a natureza jurídica da operação como comercialização de software pronto.

9.No âmbito da legislação paulista, destaque-se que o Decreto 61.522/2015, revogou, a partir de 1º de janeiro de 2016, o Decreto 51.619/2007, que previa redução de base de cálculo nas operações com software, de maneira que o imposto era calculado sobre o correspondente ao dobro do valor de mercado do seu suporte informático.

10.Nesse sentido, a legislação paulista prevê, desde 1º de janeiro de 2016, que:

10.1.nas operações com softwares, programas, aplicativos e arquivos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, haverá redução de base de cálculo, de modo que a carga tributária corresponda a 5% (cinco por cento) do valor da operação (artigo 73 do Anexo II do RICMS/2000);

10.2.não será exigido o imposto em relação às operações com softwares, programas, aplicativos, arquivos eletrônicos, e jogos eletrônicos, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto (artigo 37 das Disposições Transitórias - DDTT do RICMS/2000).

11.Dessa maneira, a comercialização de software está sujeita à incidência do ICMS independentemente da forma como se dê, seja por mídia física ou por transferência eletrônica de dados (download ou streaming).

12.Não obstante, enquanto não houver definição do local de ocorrência do fato gerador as operações com softwares por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming) estão isentas do ICMS e não será exigida pelo Estado de São Paulo a emissão de documentos fiscais relativos a tais operações.

13.Por fim, alertamos que, na hipótese de o software" ser necessariamente vendido conjuntamente com o equipamento (dada a informação de que este não funciona sem aquele), como parte integrante do produto comercializado, ainda que cliente o acesse via "download" ou streaming, o valor referente ao software" deve compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme prevê o artigo 37, § 1º, item 5, do RICMS/2000.