RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 13150/2016, de 06 de Dezembro de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 08/12/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de fabricação de fraldas descartáveis (CNAE 17.42-7/01), relata que produz e comercializa fraldas descartáveis, classificadas no código 9619.00.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e lenços umedecidos, classificados no código 3401.19.00 da NCM, e que participará de uma exposição em outra unidade da Federação na qual promoverá a distribuição gratuita de seus produtos. Informa que essa distribuição abrangerá a totalidade das mercadorias enviadas, não havendo retorno ao seu estabelecimento paulista.

2. Cita o artigo 434 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) e a Portaria CAT-127/2015, que disciplinam as operações realizadas fora do estabelecimento, e observa que as operações em tela, conforme disposto no artigo 1º, inciso II, alínea "a" da referida Portaria, estão excluídas da sistemática regulada nesses dispositivos.

3. Questiona se, diante do exposto, visando ao cumprimento das obrigações acessórias pertinentes ao caso, pode adotar em parte o disposto no inciso I do artigo 3º da referida Portaria, aplicando a alíquota interestadual sobre o valor total das mercadorias, adotar em sua totalidade o disposto no inciso II do mesmo artigo e adotar em parte o disposto no inciso III, excluindo as alíneas "a" e "b".

4. Quanto ao recolhimento do imposto, questiona se pode recolher a diferença entre a alíquota interestadual e a vigente no Estado de destino, conforme disciplinado em legislação especifica do estado de destino, por meio de GNRE, encerrando a tributação no Estado de São Paulo.

Interpretação

5. Observamos, de início, que embora a Consulente não tenha sido expressa nesse ponto, adotaremos a premissa de que a totalidade das operações objeto da dúvida apresentada (distribuição gratuita de mercadorias de fabricação própria) é destinada a consumidor final, contribuinte ou não do ICMS, não existindo operação subsequente realizada com as mercadorias distribuídas. Tal premissa se fundamenta tanto no questionamento quanto ao recolhimento do diferencial entre as alíquotas interestaduais e do Estado de destino da mercadoria (item 4 desta resposta), como na própria forma de distribuição dessas mercadorias (exposição/feira), normalmente destinadas a pessoas físicas, com a finalidade de divulgação do produto.

5.1. Como consequência, tais operações não estão sujeitas ao regime da substituição tributária, mesmo que passíveis de serem incluídas em tal sistemática pelo Estado de destino das mercadorias, por estarem arroladas nos itens 35 e 48 do Anexo XXI do Convênio ICMS-92/2015 (com alterações dadas pelo Convênio ICMS-146/2015).

6. Julgamos conveniente transcrever, neste ponto, os trechos da Portaria CAT-127/2015 mencionados pela Consulente:

"Artigo 1º - As operações realizadas fora do estabelecimento, por contribuinte deste Estado, por qualquer meio de transporte, ou ocorridas em eventos, feiras, exposições ou locais semelhantes, deverão observar o disposto nesta portaria, exceto se:

(..)

II - a operação ocorrer em evento, feira, exposição ou locais semelhantes:

a) em outro Estado;

(...)

Artigo 3º - Na saída de mercadorias para a realização das operações fora do estabelecimento, deverá ser emitida Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, caso o contribuinte esteja obrigado à emissão desse documento, contendo, além dos demais requisitos, as seguintes informações:

I - o valor do imposto, se devido, calculado mediante aplicação da alíquota vigente para as operações internas sobre o valor total da mercadoria;

II - no quadro "Destinatário", o nome, números de inscrição estadual (IE) e no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) do emitente e, tratando-se de eventos, feiras, exposições ou locais semelhantes, o respectivo endereço;

III - no campo "Informações Adicionais de Interesse do Fisco" da NF-e ou no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, a indicação "Emitida nos termos da Portaria CAT nº ___/2015" (indicar o número desta Portaria), bem como a indicação, dependendo do documento a ser emitido por ocasião da entrega dessas mercadorias:

a) dos números e respectivas séries, quando adotadas, dos impressos de Notas Fiscais, modelo 1 ou 1-A;

b) das séries da Nota Fiscal do Consumidor Eletrônica - NFC-e, modelo 65, ou da Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, modelo 55, a serem utilizadas, conforme o caso.

(...)"

7. Caso as operações em tela fossem realizadas em exposição/feira em território paulista, não haveria dúvida quanto à aplicação da disciplina contida na Portaria CAT-127/2015. Entretanto, tendo em vista que a aquela será realizada em outro Estado, a adoção do procedimento tratado nesta resposta deverá ser confirmada junto ao fisco correspondente, uma vez que não foi celebrado qualquer acordo específico para admitir a extraterritorialidade da norma paulista em tela.

8. A partir das informações apresentadas no relato, entendemos que a operação em análise na presente consulta representa, de fato, uma operação interestadual normalmente tributada, destinada a consumidor final não conhecido. Isso porque: (i) os produtos objeto da distribuição gratuita são produzidos pela própria Consulente e constituem o objeto normal de sua atividade, não sendo assim considerados brindes (artigo 455 do RICMS/2000); (ii) essas mercadorias também não satisfazem o conceito de amostra grátis do artigo 3º do Anexo I do RICMS/2000; (iii) a saída de mercadorias do estabelecimento de contribuinte, a qualquer título, configura fato gerador do imposto (artigo 2º, inciso I do RICMS/2000); e (iv) não há possibilidade de retorno de parte das mercadorias remetidas, sendo estas distribuídas em sua totalidade.

9. Dessa forma, o documento fiscal referente às operações de remessa das mercadorias para a exposição/feira deverá conter o destaque do imposto, calculado mediante a aplicação da alíquota interestadual sobre a base de cálculo obtida com base no artigo 38 do RICMS/2000. Ademais, deve ser recolhido também o diferencial de alíquota, seguindo a regra de partilha entre as unidades federadas de origem e de destino físico das mercadorias, cabendo ao Estado de São Paulo, como unidade de origem, os percentuais apontados no artigo 36 das Disposições Transitórias do RICMS/2000.

9.1. Tendo em vista que o destinatário da operação em tela é incerto, entendemos que o quadro "Destinatário" poderá ser preenchido conforme disposto no inciso II do artigo 3º da Portaria CAT-127/2015, indicando no campo "Local de entrega" o endereço de realização da exposição/feira, e inserindo no campo "Informações Complementares" a indicação "Emitida nos termos da Resposta à Consulta nº 13150/2016." Tais informações são suficientes para atender às exigências da legislação paulista.

10. Ressaltamos, entretanto, que pelo fato da distribuição dessas mercadorias ocorrer em outro Estado, escapa à competência deste órgão consultivo manifestar-se sobre: (i) a possibilidade de dispensa da emissão de Nota Fiscal no momento da distribuição dessas mercadorias; e (ii) a forma de recolhimento do diferencial de alíquota para o Estado de destino da mercadoria. Restam, portanto, prejudicados os questionamentos contidos na parte final do item 3 (aplicação das alíneas "a" e "b" do item III do artigo 3º da Portaria CAT-127/2015) e no item 4.

10.1. Nesse sentido, sugerimos à Consulente que formule consulta à respectiva Secretaria da Fazenda do Estado de realização da exposição/feira em que as mercadorias serão distribuídas quanto aos questionamentos prejudicados, bem como à aceitação, por parte do fisco daquela unidade federativa, do procedimento descrito no subitem 9.1 desta resposta.

11. Por fim, caso surjam dificuldades de cunho técnico na adoção do procedimento exposto nesta resposta, a situação deve ser apresentada pela Consulente ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, tendo em vista que compete à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), desta Secretaria da Fazenda, nos termos do disposto nos artigos 33 e 43 do Decreto n.º 60.812/2014, analisar e orientar os contribuintes sobre questões pertinentes ao desenvolvimento de sistemas, equipamentos ou procedimentos técnico-operacionais referentes ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias.