RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 11713/2016, de 04 de Agosto de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 10/08/2016.

Relato

1. A Consulente, por sua CNAE (21.21-1/01), fabricante de medicamentos alopáticos para uso humano, ingressa com consulta questionando, em suma, acerca dos procedimentos fiscais e tributários em operação de cisão com versão parcial de estoque.

2. Nesse contexto, a Consulente expõe que atua em três grandes linhas de produtos. Entretanto, em virtude de reestruturação global, duas linhas de negócios serão alienadas para outra empresa do mesmo grupo comercial. Diante disso, a Consulente realizará cisão parcial de modo que os produtos das duas linhas negociais alienadas, atualmente registrados em sua contabilidade, serão revertidos para a empresa adquirente. Informa, ainda, que ambas as empresas estão localizadas na mesma planta.

3. Isso posto, a Consulente, embora entenda que não pode se valer da não incidência do artigo 3º, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996, por não ser o caso de transferência integral do estabelecimento, mas apenas de parte de seu estoque, relata que não encontrou amparo legal no RICMS/2000 quanto aos procedimentos a serem seguidos em sua cisão parcial. Entretanto, pretende seguir as linhas gerais traçadas na Resposta à Consulta nº 561/2001, desta Consultoria Tributária.

4. Nesse sentido, afirma que naquela oportunidade esta Consultoria Tributária entendeu que, embora não houvesse deslocamento físico, no caso narrado, houve a saída das mercadorias que foram apartadas na cisão parcial, do estabelecimento original para ingressarem no novo estabelecimento. E diante disso ocorreu fato gerador do ICMS de saída de mercadoria, a qualquer título, de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento de contribuinte do mesmo titular".

5. Sendo assim, entende que seu caso se coaduna com o ali relatado, isso é, ocorrerá o deslocamento dos produtos do estabelecimento original para o novo estabelecimento, ao passo que seu estabelecimento original continuará a existir. Desse modo, as mercadorias serão abrigadas pelo novo estabelecimento e terão, não só, movimentações patrimoniais, bem como deverão ser corretamente registrados nos livros fiscais.

6. Dessa feita, entende a Consulente que para que possa dar a correta demonstração fiscal da movimentação mencionada deverá emitir Notas Fiscais, com o destaque do imposto, que amparem as referidas saídas de estoque da empresa Consulente para a empresa receptora do mesmo grupo econômico. Essas Notas Fiscais deverão ser lançadas no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) - artigos 215 e 223 do RICMS/2000. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do novo estabelecimento, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS pelo estabelecimento receptor.

7. Desse modo, ante todo o exposto, a Consulente requer a confirmação dos procedimentos abaixo:

a) a transmissão de propriedade de mercadorias e bens do ativo para a empresa nova caracteriza fato gerador do ICMS e deve ser efetuada mediante emissão das respectivas Notas Fiscais;

b) a Consulente deverá utilizar o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 5101/5102, de venda, para amparar a saída e poderá mencionar no campo de observações que trata-se de transmissão de propriedade de mercadorias através de cisão;

c) a consulente poderá utilizar o custo médio para transferir as mercadorias que compõe a parcela cindida, como valor da operação;

d) no caso de devolução de mercadoria após o processo de cisão, a mercadoria deverá ser devolvida para a empresa emissora da nota fiscal originalmente.

Interpretação

8. De plano, convém esclarecer que, em regra, os negócios jurídicos que envolvem transformação na natureza e na forma de sociedades não estão diretamente afetos às questões tributárias pertinentes ao ICMS, pois cuidam de questões civis, ligadas ao patrimônio social e não à circulação de mercadorias. Isso não significa, contudo, que em todas as situações em que o patrimônio, integral ou parcialmente, passa de uma para outra empresa, nova ou preexistente, não haja situação que configure hipótese de incidência do imposto estadual sobre circulação de mercadorias.

9. Desse modo, apesar de a transformação das sociedades (por incorporação, fusão ou cisão), assim como a alteração de titularidade, serem situações fora do alcance da incidência do ICMS, o mesmo não pode, necessariamente, ser dito dos bens e mercadorias envolvidos nessas transações negociais que, conforme o caso, podem ou não ser alcançados pela incidência do tributo estadual.

10. Assim, ressalta-se que, para a legislação do ICMS, o que importa não é se a empresa sofreu uma transformação (cisão, fusão, etc.), total ou parcial, mas sim se o estabelecimento, como unidade autônoma que é, foi transferido na sua integralidade ou apenas sofreu o destaque de determinada parcela. Nesse contexto, reitera-se que apenas não há incidência do ICMS sobre operações de qualquer natureza de que decorra a transferência integral do estabelecimento, conforme artigo 3°, inciso VI, da Lei Complementar nº 87/1996.

11. No caso relatado pela Consulente, embora não ocorra o deslocamento físico, no que se refere à atividade sujeita às regras do ICMS, ocorre a saída das mercadorias e bens do ativo que são apartados (saídos, retirados) do estabelecimento original (Consulente) para ingressarem (serem admitidos) no estabelecimento existente, sediado no mesmo endereço. Dessa forma, de fato e de direito, ocorre a movimentação de mercadorias e bens que deixam de se abrigar sob o estabelecimento original e passam ao abrigo do estabelecimento que terá seu capital aumentado. Com efeito, esse movimento, fotografado pelos balanços patrimoniais de ambos os estabelecimentos, têm implicações tributárias, não apenas quanto à incidência do imposto, mas, também, no que se refere à correta escrituração dos livros fiscais.

12. Nesse sentido, registre-se, ainda, não ser aplicável à situação ora tratada, as disposições do artigo 232 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45490/2000. Não é possível ao titular do novo estabelecimento transferir para o seu nome os livros fiscais em uso pelo estabelecimento original, cabendo a este último fazer os lançamentos nos respectivos livros, referentes às mercadorias e demais bens apartados, conservando-os pelo período legal.

13. Vale ressaltar que os simples registros em contas patrimoniais, mesmo que embasados por contratos escritos de qualquer natureza, não têm o condão de transmitir direitos ou obrigações tributárias, pois estes devem ser apurados por meio de escrituração fiscal, na forma prevista pelos artigos 213 e seguintes do RICMS/2000.

14. Assim, no caso específico relatado pela Consulente, as mercadorias e bens do ativo imobilizado, apartados do patrimônio de seu estabelecimento em favor do outro estabelecimento, devem ser objeto de emissão de Notas Fiscais referentes à respectiva saída e antes de iniciadas (art. 125, I, do RICMS/2000), com o destaque do imposto quando devido. Esses documentos deverão ser lançados no livro Registro de Saídas e comporão os lançamentos do Livro Registro de Apuração do ICMS (RAICMS) - artigos 215 e 223 do RICMS/2000.

15. Por sua vez, em contrapartida, esses documentos fiscais serão lançados no livro Registro de Entradas do novo estabelecimento, permitindo que o imposto ali destacado possa ser aproveitado a título de crédito para fim de apuração do ICMS.

16. Respondendo objetivamente às questões apresentadas, tem- se que:

a) A transmissão de propriedade de mercadorias e bens do ativo para a empresa terceira caracteriza fato gerador do ICMS e deve ser efetuada mediante emissão das respectivas Notas Fiscais.

b) Em regra, a base de cálculo do imposto na saída de mercadorias ou bens é o valor da operação - valor do negócio / preço ajustado (artigo 37, inciso I, combinado com o §1º, do RICMS/2000). Na eventual falta desse valor, a Consulente deverá observar as disposições do artigo 38 do RICMS/2000.

c) No que se refere ao CFOP a Consulente deverá observar o tipo de mercadoria ou insumo apartado, bem como a norma tributária aplicável ao produto, ou à operação (inclusive se há hipótese de produto sujeito ao regime da substituição tributária com retenção antecipada do ICMS) para a correta codificação, observados os códigos fiscais estabelecidos na Tabela I ´saídas" - do RICMS/2000; na falta de um CFOP mais adequado à situação poderão ser utilizados os códigos referentes às operações de venda, como já foi definido na resposta à Consulta 561/2001, citada pela Consulente.

d) No caso de devolução do artigo 452 do RICMS/2000, por haver continuidade da escrita fiscal do estabelecimento cindido, a mercadoria deverá ser devolvida ao estabelecimento que orginalmente emitiu a Nota Fiscal de venda.