RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 11679/2016, de 22 de Agosto de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 23/03/2018.

Relato

1. A Consulente informa que, na sua atividade de comércio atacadista (CNAE principal 46.35-4/99), atua como distribuidora de bebidas, dentre elas, vinhos importados, classificados sob o código 2204.21.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM.

2. Expõe que possui matriz e filial no Estado de São Paulo, além de filial no Estado de Santa Catarina, a qual adquire mercadoria de fornecedor (trading) localizado em Santa Catarina, sem o recolhimento do ICMS por substituição tributária por ter regime especial no Estado de Santa Catarina, por meio de Contrato de Importação por Encomenda, conforme Instrução Normativa IN SRF nº 634, de 24/03/2006.

3. Acrescenta que a filial de Santa Catarina transfere a mercadoria para a filial de São Paulo, sem recolher o ICMS Substituição Tributária (todavia não informa se há ou não acordo de substituição tributária entre o Estado de Santa Catarina e São Paulo), e que a filial de São Paulo não recolhe o ICMS-ST de forma antecipada na entrada no território deste Estado e envia essa mercadoria somente para armazenagem em depósito fechado próprio.

4. Explica que o fluxo de caixa da empresa não suportaria o recolhimento do ICMS ST por antecipação na entrada da mercadoria no território deste Estado e informa que efetua o recolhimento do ICMS ST no ato de sua comercialização aplicando o MVA ajustado estabelecido pelo Estado de destino.

5. Por fim, indaga:

5.1. Podemos considerar o artigo 426-A, § 6º, do RICMS/2000, para a dispensa da antecipação do ICMS-ST?

5.2. Podemos considerar o Convênio ICMS 81/93, inciso II, para a dispensa da antecipação do ICMS-ST?

Interpretação

6. De início, observamos que a presente consulta não tem o condão de ratificar a natureza jurídica da matéria de fato consultada (se realmente se trata de "importação por encomenda" ou de outra modalidade), pois não houve a análise documental das importações realizadas no caso narrado. De qualquer forma, para efeitos desta resposta, parte-se da premissa que a Consulente conforme o relato usou a expressão "importação por encomenda" em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 634, de 24 de março de 2006, ocorre a importação por encomenda quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação. Não se considera realizada uma importação por encomenda se o importador utiliza recursos do encomendante, ainda que parcialmente.

6.1. A fim de distinguir a operação de importação por conta e ordem de terceiro da operação de importação por encomenda, cabe destacar a definição contida no parágrafo único do artigo 1º da Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002: "Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial". Nesse tipo de operação, o verdadeiro importador é o adquirente da mercadoria, uma vez que a outra empresa não atua em nome próprio, mas como sua mandatária.

6.2. Sendo assim, informamos que se a premissa acima indicada, na qual se baseia esta resposta, não for verdadeira, a Consulente deverá formular nova consulta.

7. Com relação às operações com mercadorias importadas e transferidas para o estabelecimento paulista da Consulente pelo estabelecimento pertencente ao mesmo titular no Estado de Santa Catarina, informamos que a presente resposta partirá da premissa de que ocorrerá a entrada física dessas mercadorias no estabelecimento catarinense e, posteriormente, tais mercadorias serão transferidas para o estabelecimento paulista.

8. Isso porque na hipótese de mercadoria importada do exterior, o local da operação, para efeito de cobrança do ICMS, é o do estabelecimento onde ocorre a sua entrada física (artigo 11, inciso I, alínea "d", da Lei Complementar nº 87/96, em conformidade com a alínea "a" do inciso IX do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal).

9. Como a Consulente relata que a filial paulista envia a mercadoria para armazenagem em depósito fechado próprio e, em pesquisa no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado - CADESP, não logramos identificar algum estabelecimento de sua titularidade que possua CNAE relativa a depósito fechado, cabe ressaltar que o depósito fechado caracteriza-se como um prolongamento do estabelecimento principal, que é quem realiza efetivamente as operações comerciais (artigo 3º, inciso III, c/c § 1º, do RICMS/2000), destinando-se exclusivamente ao armazenamento de mercadorias do contribuinte que o mantém, conforme o disposto no inciso I do artigo 17 do RICMS/2000.

9.1. Sendo certo que o depósito fechado não pode realizar operações por conta própria, toda e qualquer movimentação das mercadorias nele depositadas deverá ser efetuada pelo estabelecimento depositante, ou em seu nome, estando albergadas pela não incidência do imposto tanto a remessa quanto o retorno de mercadorias entre o depósito fechado e o estabelecimento depositante da mesma empresa (artigo 7º, incisos II e III, do RICMS/2000), devendo ser seguidas as regras constantes no Anexo VII do RICMS/2000 (artigos 1º a 5º).

9.2. Em contrapartida, o estabelecimento autônomo que realiza suas operações por conta própria nos termos da legislação tributária paulista, pode ser definido como unidade produtiva.

9.3. Os dois tipos de unidade possuem finalidades distintas e características próprias de funcionamento, de modo que a indicação de um estabelecimento como unidade produtiva ou depósito fechado deve ser realizada levando em conta a efetiva atividade do estabelecimento.

10. Tendo em vista que a Consulente não tece maiores informações acerca das mercadorias que comercializa (menciona apenas o vinho importado, classificado no código 2204.21.00 da NCM), nem informa por quais dispositivos legais estão enquadradas na substituição tributária, esclarecemos que, em razão do produto expressamente mencionado, parte-se da premissa de que as mercadorias envolvidas nas operações relatadas estão submetidas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-C do RICMS/2000, que disciplina a substituição tributária nas operações com bebidas alcoólicas.

11. Observe-se que, nas transferências de mercadorias do estabelecimento filial da Consulente localizado em Santa Catarina Federal para a filial atacadista da Consulente localizada neste Estado de São Paulo, somente será aplicável a substituição tributária se houver acordo que atribua ao remetente a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas operações subsequentes (artigo 313-C, inciso III, do RICMS/2000). Quanto às regras relativas ao regime de substituição tributária em operações interestaduais de mercadorias importadas indicadas no "caput" do artigo 313-C do RICMS/2000, registramos que:

11.1. Se o estabelecimento remetente estiver localizado em Estado que possui acordo com São Paulo atribuindo a ele a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, será ele próprio o substituto tributário. Nesse caso, a responsabilidade tributária decorre do acordo e do artigo 313-C, inciso III, do RICMS/2000.

11.2. Se o estabelecimento remetente estiver localizado em Estado que não possui acordo com São Paulo (ou, como nesse caso, em que a Consulente afirma que o estabelecimento remetente não recolhe o ICMS ST por ter regime especial naquele Estado), o estabelecimento paulista que receber as mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto será o substituto tributário, por força do artigo 313-C, inciso II, do RICMS/2000, devendo observar o disposto no parágrafo único, item 1, do mesmo artigo, c/c o artigo 426-A desse Regulamento, isto é, recolhimento antecipado do imposto na entrada da mercadoria no território deste Estado.

11.2.1. Conforme prevê o § 6º, item 3, do artigo 426-A do RICMS/2000, fica dispensado o recolhimento antecipado ali previsto se a mercadoria for destinada a estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, se, cumulativamente, esse estabelecimento não for varejista (alínea "a") e se a mercadoria entrada tiver sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular (alínea "b"). Nessa hipótese, a responsabilidade pela retenção do imposto é do estabelecimento destinatário, que deve observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto no Regulamento.

11.2.2. Todavia, não ocorre a dispensa do recolhimento antecipado prevista no item 3 do citado § 6º quando se trata de mercadoria importada por encomenda de estabelecimento pertencente ao mesmo titular localizado em outra Unidade da Federação, pois, nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é de compra e venda normal, posterior à operação de importação, conforme expusemos no item 6 desta resposta, isto é, nesse caso não resta cumprido o requisito previsto na alínea "b" do item 3 do § 6º do artigo 426-A do RICMS/2000.

12. Feitas essas observações e respondendo à indagação da Consulente, transcrita no subitem 5.1 desta resposta, informamos que na situação em que os produtos importados por encomenda da filial da Consulente localizada em Santa Catarina são transferidos para o estabelecimento filial localizado neste Estado de São Paulo, não está atendido o requisito do item 3, "b", do § 6° do artigo 426-A do RICMS/2000, ou seja, não ocorrerá a dispensa do recolhimento antecipado, tendo em vista a própria definição de importação por encomenda exposta no item 6 desta resposta, caso em que o encomendante não se confunde com o importador.

13. Quanto à indagação transcrita no subitem 5.2, note-se que o inciso II da cláusula quinta do Convênio ICMS nº 81/1993, mencionado pela Consulente, prevê a inaplicabilidade da substituição tributária no caso de mercadoria destinada a estabelecimento pertencente ao mesmo titular, desde que não varejista, hipótese em que a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto recairá sobre o estabelecimento que promover a saída da mercadoria com destino a empresa diversa, ou seja, essa norma apenas dispensa o remetente do recolhimento, e não o destinatário paulista que deverá observar a legislação deste Estado de São Paulo.

14. Nesse caso, a legislação paulista determina que o estabelecimento paulista que receber as mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto será substituto tributário, por força do artigo 313-C, inciso II, do RICMS/2000, devendo recolher o imposto na entrada no território deste Estado, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000 (não se aplicando a dispensa do item 3 do § 6º do artigo 426-A, como já demonstrado no item 11.2 desta resposta).

15. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações formuladas pela Consulente.