RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 11627/2016, de 18 de Julho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 20/07/2016.

Relato

1. A Consulente, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é o "Comércio varejista de produtos alimentícios em geral ou especializado em produtos alimentícios não especificados anteriormente (47.29-6/99)", tendo por atividade secundária a de "Restaurantes e similares" (56.11-2/01), relata que de acordo com o Decreto nº 51.597/07 e a Portaria 31/01, "os estabelecimentos que optarem pela sistemática especial de tributação para a atividade de fornecimento de refeições (restaurantes), desde que não sejam optantes do simples nacional, podem aplicar a alíquota de 3,2% sobre a receita bruta (vendas) e, também deduzir sob a alíquota de 3,9% as entradas (compras) de mercadorias sujeitas a substituição tributária desde que sejam utilizadas como ingredientes na preparação dos alimentos ou material de embalagens ou produto descartável".

2. Isto posto, indaga:

2.1. Se deve incluir na receita bruta do período as vendas de mercadorias que já sofreram retenção do ICMS por substituição tributária, citando como exemplo a venda de bebidas na qual já houve o recolhimento antecipado do imposto.

2.2. Se deve deduzir os 3,9% relativo às mercadorias (por exemplo, bebidas) adquiridas sujeitas ao regime de antecipação do imposto por substituição tributária.

Interpretação

3. Inicialmente, faz-se necessário esclarecer que o Decreto nº 51.597, de 23/02/07, restabeleceu o regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, que anteriormente era previsto no artigo 106 do Regulamento do ICMS (RICMS/00), revogado pelo inciso II do artigo 1º do Decreto nº 51.520, de 29/01/07.

4. Registramos que, apesar de reportar-se ao artigo 106 do RICMS/00, a Portaria CAT nº 31/01 continua a disciplinar o regime especial de tributação aplicável aos contribuintes que tenham como atividade preponderante o fornecimento de alimentação, agora previsto no Decreto nº 51.597/07.

4.1. Entende-se por "fornecimento de alimentação" a atividade de venda a varejo de produtos alimentícios que sejam consumidos no próprio estabelecimento em que foram adquiridos, como demonstram os exemplos citados no próprio caput do artigo 1º do Decreto nº 51.597/07 e do artigo 1º da Portaria CAT nº 31/01.

4.2. E, conforme dispõe o item 1 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT nº 31/01, entende-se por "contribuinte que tenha como atividade preponderante o fornecimento de alimentação" aquele cujo faturamento obtido com esse fornecimento corresponda a mais da metade do faturamento global do estabelecimento (obtido com operações ou prestações sujeitas ao ICMS).

5. Assim, conforme exposto no item anterior, a comercialização de alimentos para consumo fora do estabelecimento não se caracteriza como atividade de fornecimento de alimentação.

6. Desse modo, sem prejuízo das demais condições previstas no Decreto nº 51.597/07 e na Portaria CAT nº 31/01, a Consulente poderá aplicar o regime especial de tributação a que se referem tais dispositivos normativos desde que:

6.1. O faturamento obtido com o fornecimento de alimentação (venda a varejo de produtos alimentícios consumidos em seu próprio estabelecimento) supere o faturamento obtido pelo estabelecimento com as demais operações e prestações sujeitas ao ICMS, como por exemplo, a saída de alimentos para consumo fora do estabelecimento bem como a saída de qualquer outra mercadoria sujeita à incidência do imposto;

6.2. Utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados.

7. Caso esteja em condições de usufruir do regime especial de tributação aplicável aos estabelecimentos que exerçam a atividade econômica de fornecimento de alimentação, o que não fica claro no relato apresentado, haja vista que a atividade de "restaurantes e similares" da Consulente é secundária, a Consulente poderá optar pela apuração do imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% sobre a receita bruta auferida no período.

7.1. Efetuada essa opção, esclarecemos que fica vedado o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto, bem como a sua cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação (incisos II e III do artigo 1º-A do Decreto nº 51.597/07).

7.2. Se, além de alimentos (consumidos dentro ou fora do estabelecimento, destinados à revenda, etc.), houver outras mercadorias comercializadas pela Consulente, estas não poderão ser incluídas no regime especial de que tratamos.

8. Quanto às indagações apresentadas pela Consulente, reproduzimos para análise os trechos de interesse do Decreto nº 51.597/07 objeto dos questionamentos:

"Artigo 1° - O contribuinte do ICMS que exercer atividade econômica de fornecimento de alimentação, tal como a de bar, restaurante, lanchonete, pastelaria, casa de chá, de suco, de doces e salgados, cafeteria ou sorveteria, e que utilize Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - ECF ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados, bem como as empresas preparadoras de refeições coletivas, poderão apurar o imposto devido mensalmente mediante a aplicação do percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita bruta auferida no período, em substituição ao regime de apuração do ICMS previsto no artigo 47 da Lei n° 6.374, de 1° de março de 1989.

§ 1° - Para efeito deste artigo:

(...)

2 - tratando-se de contribuinte que promova, além do fornecimento de alimentação, outra espécie de operação ou prestação sujeita ao ICMS, o regime especial de tributação de que trata este artigo somente se aplica se o fornecimento de alimentação constituir-se atividade preponderante;

(...)

§ 2º - Não se incluem, ainda, na receita bruta: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 58.375, de 06-09-2012, DOE 07-09-2012)

1 - o valor das operações ou prestações não tributadas por disposição constitucional;

2 - o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto;

(...)

§ 3° - Na saída de mercadoria do estabelecimento por valor superior ao que serviu para cálculo do imposto retido em razão da substituição tributária, o complemento do imposto em decorrência dessa diferença está abrangido pelo regime de apuração previsto neste artigo.

§ 4º - O contribuinte optante pelo regime especial de tributação de que trata este artigo que receber mercadoria com imposto retido por substituição tributária poderá deduzir, do valor do imposto apurado nos termos do caput e §§ 1º a 3º, a importância equivalente à resultante da aplicação do percentual de 3,9% (três inteiros e nove décimos por cento) sobre o valor da entrada da referida mercadoria, desde que esta esteja arrolada: (Parágrafo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

1 - no § 1º do artigo 313-W do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, e seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos ou de refeições coletivas;

2 - nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do Regulamento do ICMS e seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos ou na preparação de refeições coletivas.

Artigo 1º-A - O procedimento estabelecido no artigo 1º: (Artigo acrescentado pelo Decreto 57.404, de 06-10-2011, DOE 07-10-2011; produzindo efeitos para fatos geradores ocorridos a partir de 1º de setembro de 2011)

I - é opcional;

II - veda o aproveitamento de quaisquer outros créditos do imposto;

III - veda a cumulação com quaisquer outros benefícios fiscais previstos na legislação;

IV - não se aplica ao contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional".

Artigo 2º- Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos para fatos geradores que ocorrerem a partir de 1° de fevereiro de 2007."

9. Assim, quanto à indagação prevista no subitem 2.1, o item 2 do § 2º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/07 é claro ao afirmar que não se incluem na receita bruta o valor das operações ou prestações submetidas ao regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto.

10. Relativamente à segunda indagação, de acordo com o § 4º do artigo 1º do Decreto nº 51.597/07, o contribuinte optante pelo regime especial de tributação ali previsto, poderá deduzir, do valor do imposto apurado segundo esse regime, a importância equivalente a 3,9% do valor da entrada de mercadoria com imposto retido por substituição tributária desde que arrolada no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00 e que seja utilizada como ingrediente na preparação de alimentos, ou nos itens 1, 4 e 7 do § 1º do artigo 313-Z15 e 32 do § 1º do artigo 313-G do mesmo regulamento e que seja utilizada como material de embalagem ou produto descartável no fornecimento de alimentos.

11. Sendo assim, considerando-se que as bebidas a que a Consulente faz referência são revendidas no mesmo estado em que adquiridas, não sendo utilizadas na preparação dos alimentos, não é possível deduzir do valor do imposto apurado segundo este regime a importância equivalente a 3,9% do valor da entrada das referidas bebidas.