RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 10471/2016, de 03 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/06/2016.

Relato

1. A Consulente, segundo sua CNAE principal, comerciante atacadista de máquinas e equipamentos, informa importar, exportar e comercializar produtos relativos a sistemas de segurança para portos. Aduz ter sido autuada por falta de recolhimento do ICMS incidente sobre (i) importação e (ii) operações interestaduais e ter pago os valores correspondentes no âmbito do Programa Especial de Parcelamento - PEP (Decreto nº 61.625/2015).

2. Expõe seu entendimento no sentido de que, no caso do imposto incidente sobre as operações de importação, cobrado em AIIM e pago por meio do PEP, há o direito ao crédito correspondente, com fundamento no princípio da não-cumulatividade do ICMS e nas normas estaduais (RICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000, Decisão Normativa CAT-03/2009 e Comunicado CAT-37/2010).

3. Indaga:

3.1."(...) acerca da possibilidade de, quando do pagamento do referido auto de infração, mesmo que em Programa Especial de Parcelamento (PEP de ICMS), considerando que parte de tal valor se refere a ICMS (principal, sem juros ou multa) relativo a importação de mercadorias destinadas à revenda (estoque), haveria o direito ao crédito pela Consulente, em razão do princípio da não cumulatividade, dos artigos 59, 61 e 65 do RICMS/SP e da Decisão Normativa CAT 03/09 c/c Comunicado CAT 37/10?"

3.2."Em havendo tal direito ao crédito do ICMS Importação, deve a Consulente emitir nota fiscal de entrada, conforme Decisão Normativa CAT 03/09 c/c Comunicado CAT 37/10, ou o simples pagamento do auto de infração supriria tal obrigação acessória? Caso necessária a emissão de nota fiscal de entrada, qual a forma de preenchimento de natureza de operação, CFOP, remetente, valor dos produtos, valor total, base de cálculo, valor do ICMS, etc. devem ser indicados em tal documento fiscal? Caso dispensada da emissão de nota fiscal de entrada, o referido crédito seria feito em "Outros Créditos" do Livro Registro de Apuração de ICMS ou da GIA, indicando o auto de infração?"

Interpretação

4.Esclarecemos, de início, que o princípio da não-cumulatividade permite que, em regra, o imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias seja compensado com o montante do imposto cobrado nas operações anteriores (artigos 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996). Dessa forma, é legítimo o direito ao crédito referente ao valor "anteriormente cobrado por este ou outro Estado, relativamente a mercadoria entrada ou a prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco" (artigo 59 do RICMS/2000), excetuadas, por óbvio, as hipóteses previstas em lei.

5.Como regra, o pagamento do imposto em si não gera direito a crédito, pois, se assim fosse, todo o imposto pago se tornaria crédito, que seria utilizado para abater o saldo devedor no período seguinte, e assim indefinidamente, anulando todo o recolhimento efetuado. Se tal crédito não é admissível nos lançamentos por homologação, não há motivo que sustente sua admissibilidade nos lançamentos de ofício.

6.Diante do exposto no item anterior, o valor do imposto cobrado em AIIM somente poderá ser apropriado como crédito em situações excepcionais, devendo tal direito ser analisado com base no caso concreto, levando em consideração a natureza da infração cometida e a consequente lavratura do AIIM correspondente.

7.Tendo em vista que, no caso relatado na presente consulta, observamos que o imposto devido pela Consulente, no desembaraço aduaneiro de mercadorias que, posteriormente, entraram em seu estabelecimento, foi cobrado através dos itens 1 e 2 do AIIM nº 3.146.046-0, os quais a Consulente afirma que foram integralmente recolhidos com os benefícios do PEP do ICMS (Decreto nº 61.625/2015), - e o valor do ICMS devido nas operações de importação geram normalmente direito ao crédito - temos que a Consulente passou a fazer jus ao crédito respectivo, pois se enquadra em uma das situações excepcionais em que há direito ao crédito correspondente, a partir da data do recolhimento do ICMS exigido por meio dos referidos itens 1 e 2 do AIIM em questão:

"RELATO - AIIM Nº 3.146.046-0 - Original

I.INFRAÇÕES RELATIVAS AO PAGAMENTO DO IMPOSTO

1.Deixou de pagar, por meio de guia de recolhimentos especiais, o ICMS no valor de [omissis], nos períodos indicados no demonstrativo de fls. 05/08, devido até o momento do desembaraço aduaneiro de bens e mercadorias importados do exterior, pelas Declarações de Importação (DIs), conforme demonstrativos e demais documentos comprobatórios, em anexo. As Notas Fiscais, sob a natureza de "CONTA E ORDEM", emitidas por [omissis], correspondentes às entradas das referidas importações, estão devidamente escrituradas no Livro Registro de Entradas do contribuinte, conforme documentos anexados às fls. 88/126. O ICMS-Importação não foi recolhido ao estado de São Paulo, como se demonstra pelo conjunto probatório. As mercadorias foram adquiridas no exterior pelo infrator, desembaraçadas em São Paulo e Rio de Janeiro, com a intermediação da empresa [omissis], e se destinaram ao estabelecimento do infrator localizado no estado de São Paulo, [omissis]. A entrada física das mercadorias no estabelecimento do infrator é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar 87/96) sendo devido o imposto ao Estado de São Paulo, conforme artigo 155, par. 2º, inciso IX "a" da Constituição Federal.

INFRINGÊNCIA

Art. 115, inc. I, alínea "a", do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA

Art. 527, inc. I, alínea "e" c/c §§ 1º e 10º, do RICMS/00 (Dec. 45.490/00)

2.Deixou de pagar, por meio de guia de recolhimentos especiais, o ICMS no valor de [omissis], no(s) período(s) indicados no demonstrativo de fls. 05/08, devido até o momento do desembaraço aduaneiro de bens e mercadorias importados do exterior pelas Declarações de Importação (DIs), conforme demonstrativos e demais documentos comprobatórios, em anexo. As Notas Fiscais, sob a natureza de OUTRAS SAÍDAS, emitidas por [omissis], correspondentes às entradas das referidas importações, estão devidamente escrituradas no Livro Registro de Entradas do contribuinte, conforme documentos anexados às fls. 88/126. O ICMS-Importação não foi recolhido ao Estado de São Paulo, como se demonstra pelo conjunto probatório. As mercadorias foram adquiridas no exterior pelo infrator, desembaraçadas no Espírito Santo e Santa Catarina com a intermediação da empresa [omissis], e se destinaram ao estabelecimento do infrator localizado do estado de São Paulo, [omissis]. A entrada física das mercadorias no estabelecimento do infrator é o fato relevante para determinação do local da operação (artigo 11, inciso I, alínea "d" da Lei Complementar 87/96) sendo devido o imposto ao Estado de São Paulo, conforme Artigo 155, par. 2º, inciso IX "a" da Constituição Federal.

INFRINGÊNCIA

Art. 115, inc. I, alínea "a", do RICMS (Dec. 45.490/00).

CAPITULAÇÃO DA MULTA

Art. 527, inc. I, alínea "e" c/c §§ 1º e 10º, do RICMS/00 (Dec. 45.490/00)"

8.Em vista disso - saliente-se, obedecidas as referidas exigências legais e regulamentares e abstraindo-nos das questões contábeis eventualmente envolvidas, como também quanto ao exato recolhimento do valor do crédito tributário exigido pelo AIIM, mesmo porque essas matérias são estranhas à competência deste órgão consultivo e não são objeto da presente Consulta - registramos que somente poderá ser apropriado como crédito o imposto recolhido pela Consulente relativo aos itens 1 e 2 do AIIM supra mencionado, conforme expusemos no item 7 desta resposta, ou seja, a Consulente não poderá apropriar-se do ICMS recolhido relativos aos demais itens (3 e 4) do AIIM, relativos ao crédito do imposto indevidamente escriturado pela Consulente, no livro Registro de Entradas, destacado nas Notas Fiscais emitidas pelo intermediário, por ocasião da importação.

9.Frise-se, no entanto, que o direito ao crédito do imposto está condicionado ao cumprimento dos requisitos previstos na legislação (artigos 59 e 61 do RICMS/2000), logo, considerando que a Consulente informou que efetuou o pagamento à vista da integralidade do valor exigido por meio do AIIM com os benefícios do PEP, informamos que o crédito correspondente ao ICMS recolhido poderá ser apropriado pela Consulente:

9.1.No período de apuração em que tiver ocorrido o recolhimento, diretamente no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo "Outros Créditos";

9.2.Em período de apuração posterior ao que tiver ocorrido o recolhimento, por exemplo, no atual período de apuração, caso em que o valor do imposto recolhido deverá ser lançado, sem qualquer correção monetária, diretamente no livro Registro de Apuração do ICMS, no campo "Outros Créditos", e devem ser anotadas as causas determinantes da escrituração extemporânea, no quadro "Observações" do livro Registro de Apuração do ICMS, de acordo com o artigo 65, inciso I, alínea "b", do RICMS/2000.

10.Sendo assim, caso a opção da Consulente seja a descrita no subitem 9.1 desta resposta, deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades para obter as orientações necessárias relativas aos procedimentos de substituição das GIAs (Guias de Informação e Apuração do ICMS) correspondentes.