RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 10406/2016, de 14 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 13/06/2016.

Relato

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, cujas atividades econômicas, de acordo com seus CNAE 73.19-0/99 e 47.89-0/99, são, respectivamente, de (i) atividades de publicidade não especificadas; e (ii) comércio varejista de outros produtos não especificados, afirma entender que "o ICMS não incide na atividade de confecção de placas, banners, adesivos, placas e congêneres, personalizados para utilização exclusiva pelo usuário final encomendante, observado o subitem 24.01 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003", e, por esta razão, sua atividade estaria sujeita ao ISS

2. Diante do exposto, requer que seja esclarecido se está correto o entendimento de que a atividade acima descrita não está sujeita à "incidência do ICMS, por não haver uma etapa intermediária do ciclo de comercialização ou industrialização da mercadoria".

Interpretação

3. Cumpre esclarecer, inicialmente, que a Constituição Federal, em seu artigo 155, inciso II, dispõe que compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; por sua vez, seu artigo 156, inciso III, prevê que compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.

4. Dessa forma, dois requisitos básicos são exigidos para que se considere determinada prestação de serviço abrangida pela competência municipal: (i) o serviço não pode estar compreendido no campo de incidência do imposto estadual; e (ii) o serviço deve estar previsto em lei complementar.

5. A Lei Complementar nº 116/2003 estabelece que o ISSQN tem como fato gerador a prestação de serviços constantes em sua lista anexa, e o item 24 da referida lista assim dispõe:

"24 - Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.

24.01 - Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres."

6. Entretanto, a lista anexa da LC 116/2003 deve ser interpretada à luz da Constituição Federal, uma vez que, por óbvio, a legislação infraconstitucional não pode contrariar disposições constitucionais. E, no caso concreto analisado, entendemos que há, de fato, a fabricação (industrialização na modalidade transformação) e posterior comercialização de mercadorias. Considerar que a atividade econômica realizada pela Consulente está inserida na competência tributária municipal representaria um desvirtuamento do próprio texto constitucional, que expressamente insere a circulação de mercadorias no campo de incidência do imposto estadual (ICMS).

7. Observe-se que esta Consultoria Tributária já se pronunciou diversas vezes sobre esse assunto, inclusive em Resposta à Consulta nº 816/2008 formulada pelo SEPEX - Sindicato das Empresas de Publicidade Exterior do Estado de São Paulo, cujo teor é reproduzido abaixo:

"10. (...) destacamos que, nos termos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal de 1988, os municípios têm competência para instituir impostos sobre serviços que, não compreendidos no inciso II do artigo 155 (tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal), estejam definidos em lei complementar. Ou seja, a incidência do imposto municipal alcança tão-somente os serviços de qualquer natureza não compreendidos nas operações ou prestações relativas ao ICMS ("não compreendidos no artigo 155, II"), e desde que definidos em lei complementar.

11. A produção de painéis, placas, letreiros, sinalização visual e congêneres realizada por empresas especializadas, ainda que por encomenda do usuário final, para seu uso exclusivo e segundo padrões, medidas e outras características por ele definidas (produção personalizada ou customizada), realiza-se por meio de processo industrial, prevalecendo a obrigação de dar/entregar a coisa em relação à obrigação de fazer. Não se trata de uma prestação de serviço que se materializa em um objeto, mas sim de produção de mercadoria, industrialização. Os clientes, ao encomendarem as placas e sinalizações visuais, desejam adquirir, para seu uso, uma mercadoria, e não obter a prestação de um serviço. É uma situação diversa, por exemplo, daquela em que o cliente solicita a realização de um projeto de design que pode ser entregue mediante diversos suportes físicos, tais como croquis, plantas e documentos em papel ou por meio de suporte informatizado (arquivos magnéticos), no qual prepondera a obrigação de fazer. No caso em questão, o que tem relevância é a entrega de um bem material, de uma mercadoria. [...] A empresa é contratada para entregar determinados produtos, que elabora e fabrica por meio de processo industrial.

12. Nesse sentido transcrevemos, parcialmente, a ementa da decisão do Recurso Especial n° 139.921/PR, proferida pelo STJ:

"TRIBUTÁRIO. PREPONDERÂNCIA DA ATIVIDADE COMERCIAL SOBRE A ATIVIDADE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA DO ICMS. PRECEDENTES.

(...)

4. Em uma atividade mista, em que ocorre tanto o fornecimento de mercadorias como a prestação de serviços, incidirá o ICMS ou o ISS conforme prepondere o fornecimento da mercadoria (ICMS) ou a prestação de serviço (ISS)".

13. Nos termos do informado por empresas que produzem placas e letreiros para comercialização, ainda que por encomenda, tal atividade envolve, além da realização de "procedimentos artísticos de criação" - mencionados pela Consulente -, a execução de processos, normalmente com a utilização de máquinas - tais como curvar e desempenar chapas, cortar, dobrar, polir, soldar, pintar, realizar a montagem final e embalar - que convertem matérias-primas em produtos substancialmente delas diversos. Tal operação caracteriza-se como industrialização na modalidade "transformação", conforme disposto no artigo 4° do RICMS/2000, que transcrevemos abaixo:

"Artigo 4º - Para efeito de aplicação da legislação do imposto, considera-se (Convênio SINIEF-6/89, art. 17, § 6º, na redação do Convênio ICMS-125/89, cláusula primeira, I, e Convênio AE-17/72, cláusula primeira, parágrafo único):

I - industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

a) a que, executada sobre matéria-prima ou produto intermediário, resulte na obtenção de espécie nova (transformação);

(...)"

14. A definição de "transformação" como uma das modalidades de industrialização também se encontra prevista, no âmbito federal, no Regulamento do IPI - RIPI, aprovado pelo Decreto nº 7.212, de 15/06/2010, em seu artigo 4°:

"Art. 4º Caracteriza industrialização qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo, tal como (Lei nº 5.172, de 1966, art. 46, parágrafo único, e Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º, parágrafo único):

I - a que, exercida sobre matérias-primas ou produtos intermediários, importe na obtenção de espécie nova (transformação);

(...)"

15. Observe-se, por fim, que a fabricação de mercadorias por encomenda, segundo especificações requeridas pelo comprador, é modalidade de industrialização inerente ao processo de produção de diversos setores da indústria, cujos produtos são fabricados com diferentes graus de personalização, decorrentes de necessidades específicas dos clientes encomendantes. O fato de um produto ser fabricado de forma personalizada, por encomenda do usuário final, não transforma a atividade de industrialização em serviço. O produto, ainda que personalizado, continua sendo fundamentalmente mercadoria, objeto de uma obrigação de dar/entregar. Desse modo, a saída de produto resultante de industrialização está sujeita ao ICMS, com base no inciso I do artigo 12 da Lei Complementar 87/96, que prevê a ocorrência do fato gerador do imposto na "saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular".

16. Em suma, não obstante o disposto nos subitens 17.06 e 24.01 [e 13.05] da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar n° 116/03, este órgão consultivo entende que, no caso confecção de painéis, placas, letreiros e outras mercadorias destinadas à sinalização visual em que é realizada atividade de industrialização, na modalidade transformação, nos termos do item 13 acima, prevalece a obrigação de entregar um produto em relação a prestar um serviço, ocorrendo, por ocasião da circulação da mercadoria, portanto, hipótese de incidência do ICMS, nos termos do inciso II do artigo 155 da Constituição Federal de 1988."

8. Sendo assim, em resposta à indagação formulada na consulta, informa-se que a atividade exercida pela Consulente de fabricação por encomenda de produtos de comunicação visual é atividade industrial, na modalidade transformação, e, portanto, sujeita à incidência apenas do ICMS, mesmo quando destinada a consumidor final, devendo ser observada a legislação referente a esse imposto quanto às obrigações principal e acessórias.

9. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações da Consulente.