RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 10337/2016, de 23 de Maio de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 30/05/2016.

Relato

1. A Consulente, que exerce a atividade principal de comércio atacadista de componentes eletrônicos e equipamentos de telefonia e comunicação (CNAE 46.52-4/00), indicou como natureza de sua operação "VENDA E DEMAIS OPERAÇÕES QUE APLICAM-SE A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTARIA NAS SAÍDAS INTERESTADUAIS PARA OS ESTADOS SIGNATÁRIOS DE PROTOCOLOS E CONVÊNIOS CELEBRADOS".

2. Transcreve as Cláusulas segunda, terceira e quarta do Convênio 92/2015 e apresenta três dúvidas:

2.1 A Consulente cita, exemplificativamente, a descrição da mercadoria com o CEST 21.110.00 do Anexo XXII do Convênio 92/2015, classificada na posição 8517 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) , sem indicar claramente qual seria essa mercadoria e pergunta, genericamente, quando aplicar a sistemática de substituição tributária em operações destinadas a Estados signatários do Protocolo de Eletroeletrônicos, a partir de 01/01/2016, que não regulamentaram internamente qualquer uma das exigências de uniformização impostas pelo Convênio 92/2015;

2.2 Diz que o Convênio ICMS 92/2015 teria alterado o segmento de várias mercadorias, por exemplo, de "materiais elétricos" para o segmento "eletroeletrônico", indagando como aplicar a sistemática da substituição tributária em relação aos Estados signatários de apenas um desses Protocolos. Questiona, ainda, se a substituição tributária será aplicada independentemente de o Estado ter firmado Protocolo, desde que regulamentada nas legislações internas a sistemática de identificações prevista no Convênio ICMS 92/2015;

2.3 Indaga se deve recolher o imposto nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000 ou se pode exigir o recolhimento antecipado do remetente situado em outro Estado, havendo Protocolo com o Estado de origem da mercadoria, sendo que aquele Estado teria regulamentado o Convênio ICMS 92/2015 e até o momento da formulação da presente consulta o Estado de São Paulo não tenha realizado tal regulamentação.

Interpretação

3.Com relação aos questionamentos contidos nos subitens 2.1 e 2.2, depreende-se que se referem às vendas interestaduais. Nesse sentido, esclarecemos que a retenção do imposto antecipado em favor de outro Estado, na condição de substituto tributário, deve observar a legislação do Estado de destino da mercadoria, por força do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000. Assim, deve a Consulente consultar os Estados destinatários de suas mercadorias. Nesse sentido, a presente resposta abordará apenas as operações internas (realizadas em território paulista) ou interestaduais com destinatário paulista (substituído).

4.Destacamos que, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009, para que uma mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária ela deve, cumulativamente, se enquadrar: (i) na descrição; e (ii) na classificação na NCM, ambas constantes no RICMS/2000.

5.A aplicação do regime da substituição tributária nos Estados sofreu recente alteração no âmbito do CONFAZ, mediante a publicação do Convênio ICMS 92/2015, de 20/08/2015, alterado pelo Convênio ICMS 146/2015, de 11/12/2015. A Cláusula segunda do Convênio ICMS 92/2015 (com redação dada pelo Convênio ICMS 146/2015) dispõe que o regime de substituição tributária ou de antecipação do recolhimento do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, aplica-se às mercadorias ou bens constantes nos Anexos II a XXIX desse convênio. Ou seja, a partir de 01/01/2016 (Cláusula sexta, inciso II), somente as operações com as mercadorias arroladas nesses Anexos estão sujeitas ao regime da substituição tributária.

6.O Comunicado CAT 26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016), divulgou os procedimentos que devem ser observados relativamente às alterações que ocorreram no regime da substituição tributária, a partir de 01/01/2016, que ainda serão incorporadas ao RICMS/2000 por meio da edição de novo decreto. Desta forma, o Estado de São Paulo já regulamentou as alterações promovidas pelo Convênio ICMS 92/2015, sendo que as inclusões ou exclusões de produtos do regime de substituição tributária pelo Comunicado CAT 26/2015, de 31/12/2015 (com posteriores alterações promovidas pelos Comunicados CAT 02/2016 e 04/2016) devem ser observadas desde 01/01/2016.

7.Ressalte-se que a Consulente questiona acerca da aplicabilidade da sistemática da substituição tributária de certa mercadoria (subitem 2.1), porém, não indicou de forma clara e precisa qual seria a mercadoria comercializada, apenas transcreveu a descrição da mercadoria com o CEST 21.110.00 do Anexo XXII do Convênio 92/2015. Nesse sentido, não será possível a este órgão consultivo manifestar-se conclusivamente a respeito da sujeição das operações em tela ao regime da substituição tributária, consoante a Decisão Normativa CAT 12/2009.

8.Dito isso, observa-se que, de acordo com o artigo 313-Z17 do RICMS/2000, é atribuída ao estabelecimento localizado em outra unidade da Federação a responsabilidade pela retenção do imposto incidente nas saídas subsequentes realizadas neste Estado, por substituição tributária, dos materiais elétricos arrolados, pela descrição e classificação na NCM, em seu §1º. Com efeito, o item 5, do referido § 1º, do artigo 313 - Z17, do RICMS/2000, não sofreu alteração em sua redação. Assim dispõe o dispositivo legal mencionado quanto à descrição e à classificação na NCM, ali relacionados:

"Artigo 313-Z17 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XLIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

[...]

5 - aparelhos elétricos para telefonia; outros aparelhos para transmissão ou recepção de voz, imagens ou outros dados, incluídos os aparelhos para comunicação em redes por fio ou redes sem fio (tal como um rede local (LAN) ou uma rede de área estendida (WAN)) e suas partes - exceto os de uso automotivo e os das posições 8517.62.51, 8517.62.52 e 8517.62.53 -, 8517; (Redação dada ao item pelo Decreto 55.868, de 27-05-2010; DOE 28-05-2010; efeitos a partir de 01-07-2010)

[...]"

9. Sendo assim, acerca do item "aparelhos elétricos para telefonia" classificado na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) na posição 8517, entendemos que se enquadra na descrição e classificação fiscal constante do item 5 do § 1º do artigo 313-Z17 do RICMS/2000, sujeitando-se, portanto, à substituição tributária de que trata tal dispositivo.

10.Frise-se, por oportuno, que existem outras mercadorias classificadas na posição 8517 arroladas em outros itens de artigos do RICMS/2000, como, por exemplo, no próprio 313-Z17 e no 313-Z19, com acréscimos feitos pelo Convênio ICMS 92/2015 e Comunicado 26/2015. Assim, mesmo que determinada mercadoria classificada na posição 8517 não se enquadre no item 5 do artigo 313-Z17 do RICMS/2000, pode estar sujeita à sistemática da substituição tributária por se enquadrar em outros itens e artigos do mesmo Regulamento.

11.Acrescente-se, ainda, que a sistemática da substituição tributária deve ser definida com base na natureza da mercadoria, e não da atividade econômica exercida pelo contribuinte. Os segmentos do Anexo I do Convênio ICMS 92/2015 fazem referência às mercadorias em si. Isso fica claro pelo fato de que uma mesma empresa pode comercializar mercadorias classificadas em diversos segmentos (por exemplo, mercadorias do segmento 02- Bebidas alcoólicas, exceto cerveja e chope e 17-Produtos alimentícios), sem que restrinja (ou "enquadre") sua atividade a apenas um desses segmentos.

12.Portanto, a sujeição de operação interna ao regime da substituição tributária, bem como a correta utilização do Código Especificador da Substituição Tributária (CEST), deve ser determinada com base na natureza da mercadoria objeto dessa operação (a partir da descrição e classificação na NCM apresentada nos Anexos do Convênio ICMS 92/2015, com alterações do Convênio ICMS 146/2015), e não na atividade exercida pelo remetente ou destinatário da mercadoria.

13.Por fim, com relação à dúvida contida no subitem 2.3, tem-se que:

13.1. caso a operação interna com determinada mercadoria não esteja sujeita ao regime da substituição tributária, por ausência de previsão na legislação paulista, tal regime também não se aplicará nas operações interestaduais, com destino ao Estado de São Paulo;

13.2. caso a operação interna com determinada mercadoria esteja sujeita ao regime da substituição tributária, por expressa previsão na legislação paulista, tal regime também se aplicará nas operações interestaduais, com destino ao Estado de São Paulo, sendo responsável pelo recolhimento antecipado do imposto, em favor deste Estado: (i) o remetente situado em outro Estado, caso haja acordo celebrado entre os Estados; ou (ii) o destinatário paulista, caso não haja acordo celebrado entre os Estados, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000.

14.Se a Consulente desejar um parecer conclusivo acerca da aplicabilidade do regime da substituição tributária em tela, poderá formular nova consulta, observando o artigo 510 e seguintes do RICMS/2000 e fornecendo a identificação completa das mercadorias envolvidas em suas operações (descrição e classificação na NCM), bem como, se possível, juntando folder ou catálogo, que traga as informações técnicas e comerciais destes produtos.