RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 10309/2016, de 10 de Maio de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 26/03/2018.

Relato

1. A Consulente, que tem como atividade principal a fabricação de alimentos para animais (CNAE 10.66-0/00) e como atividade secundária o comércio atacadista de alimentos para animais (CNAE 46.23-1/09), informa que a presente consulta restringir-se-á à aplicação da sistemática da substituição tributária nas operações internas com o produto classificado na posição 23.09 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias/Sistema Harmonizado (NBM/SH), direcionado exclusivamente para criadores de animais, o qual está inserido no artigo 313-I do RICMS/2000. Informa que para fins de determinação do valor devido a título de ICMS-ST, segue as determinações constantes do artigo 313-J do RICMS/2000, sendo que a partir de 01/10/2015 vem utilizando o IVA de 53,81% previsto na Portaria CAT - 87/2015.

2. Relata que é questionada por inúmeros criadores paulistas de cães e gatos que adquirem produtos da marca da Consulente.

3. Alega que possui contrato de distribuição exclusiva de todos os produtos que fabrica ou importa, por meio de sua rede de distribuidores que, por sua vez, efetuam a distribuição desses produtos para os mais diversos canais especializados de vendas, tais como pet shops, clínicas veterinárias e criadores de cães e gatos.

4. Informa que possui uma linha de produtos exclusiva para criadores de cães e gatos com embalagem de 20 quilos, sendo proibida sua venda no varejo. Informa que o preço de comercialização desse produto é diferenciado (menor) em comparação com o preço praticado para os demais produtos da marca vendidos no varejo. Afirma que o produto está inserido na sistemática da substituição tributária e que aplica o mesmo IVA sobre esses produtos e, segundo seu entendimento, como é um produto direcionado para criadores de cães e gatos e como seu preço é menor, estaria sendo mais onerado que os demais produtos.

5. Transcreve trechos da resposta à Consulta 357/2012 que trata da não aplicação da substituição tributária, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, quando as mercadorias serão objeto de posterior saída com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do mesmo Regulamento. Entende a Consulente que, por analogia, o procedimento previsto na resposta à consulta citada poderia ser aplicado em relação às operações com o produto destinado a criadores de cães e gatos, alegando que a operação seguinte do distribuidor será efetuada diretamente com o criador de cães e gatos e que tal operação não estaria inserida no ciclo de comercialização, fato esse que, segundo sua ótica, não ensejaria a aplicação da sistemática da substituição tributária nesse caso.

6. Assim, pergunta:

6.1 - se pode efetuar a venda de rações com embalagens de 20 quilos destinadas a criadores de cães e gatos, sem o destaque do ICMS-ST, com base na fundamentação explicitada no item 5 desta resposta;

6.2 - na hipótese da resposta ser negativa, poderia a própria Consulente sugerir preço final a consumidor, exclusivamente para o produto acima citado, e efetuar o cálculo do ICMS-ST com base nesse preço, em observância ao disposto no artigo 313-J do RICMS/2000? Em caso positivo, deve observar as regras previstas no artigo 40-A do RICMS/2000 ou quais os procedimentos que deve cumprir?

Interpretação

7. Transcrevemos parcialmente o artigo 313-I do RICMS/2000 que trata das operações com os produtos rações tipo "pet" para animais domésticos, classificados na posição 23.09 da NBM/SH:

"Artigo 313-I - Na saída de ração tipo "pet" para animais domésticos, classificada na posição 23.09 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;"

8. Em continuidade, lembramos que o inciso II do artigo 264 do RICMS/2000 dispõe sobre a inaplicabilidade da substituição tributária quando a operação subsequente à praticada pelo sujeito passivo por substituição estiver amparada por isenção ou não-incidência:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subseqüente estiver amparada por isenção ou não-incidência; (Redação dada pelo artigo 1º do Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007"

9. Como relatado pela Consulente, ela vende o produto ração tipo "pet" para animais domésticos (embalagem de 20 quilos), classificado na posição 23.09 da NBM/SH, obrigatoriamente para seus distribuidores que o revenderão para os criadores de cães e gatos. Nesse sentido, a venda do distribuidor para o criador de cães e gatos insere-se no ciclo de comercialização desse produto, sendo essa operação normalmente tributada pelo ICMS.

10. Assim sendo, respondendo à primeira pergunta (subitem 6.1) aplica-se a sistemática da substituição tributária prevista no inciso I do artigo 313-I do RICMS/2000 para o produto ração tipo "pet" para animais domésticos, mesmo com embalagem de 20 quilos e destinado aos criadores de cães e gatos, em razão de existir saída tributada posterior à operação própria da Consulente, no caso, do distribuidor para o consumidor final (criadores), incidindo a substituição tributária sobre essa última operação. Por essa razão, não há semelhança entre a situação fática desta consulta e da RC 357/2012, não sendo possível a interpretação analógica pretendida, eis que há saída tributada subsequente à operação do fabricante.

11. Com relação à pergunta do subitem 6.2, não está correto o procedimento pretendido pela Consulente, pois o preço final a consumidor final somente poderá ser utilizado como base de cálculo, para fins de retenção do imposto antecipado referente ao regime da substituição tributária, caso os requisitos apresentados no parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000 sejam observados, quais sejam:

"1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;

2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente."