RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 10300/2016, de 07 de Junho de 2016.

Disponibilizado no site da SEFAZ em 09/06/2016.

Relato

1. A Consulente, empresa optante pelo Simples Nacional, cuja atividade principal, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, é "47.59-8/99 - Comércio varejista de outros artigos de uso doméstico não especificados anteriormente", tem dúvidas sobre a "isenção do ICMS nas operações de vendas destinadas aos órgãos públicos do Estado de São Paulo, conforme Artigo 55 do (...) Anexo I do Regulamento do ICMS e de isenção de ST conforme Artigo 264" do mesmo Regulamento.

2. Explica que atua no "ramo de vendas de condicionadores de ar com NCM 8415.10, 8415.8, 8415.90.10 e 8415.90.20" para a Administração Pública Estadual e que o "ICMS de 18 ou 12%" já vem embutido quando compra essas mercadorias. Ao final, apresenta as seguintes perguntas:

2.1 "Quando vendemos para a Administração Pública temos que pagar esses impostos ou entraríamos no benefício de isenção do imposto, quando efetuarmos a venda para Administração?"

2.2 "Como devemos formalizar em nossas notas fiscais essa isenção?"

2.3 "Como devemos realizar a apuração do ICMS caso seja isento no DAS do Simples Nacional?"

2.4 se nossas vendas (saídas) são para órgãos públicos estaduais e podem estar isentas do pagamento do ICMS de acordo com o artigo 55 citado acima, se existe então a isenção do recolhimento antecipado de ST, caso compremos algum produto fora do Estado de SP, considerando que esta compra será revertida em uma venda isenta de ICMS (operação subsequente à compra, amparada por isenção)."

Interpretação

3. Preliminarmente, informamos que, em cumprimento ao disposto na Lei Complementar 123/2006 e no Convênio ICMS 92/2015, com a alteração promovida pelo Convênio ICMS 146/2015, a partir de 01/01/2016, diversos produtos foram excluídos do regime da substituição tributária, enquanto outros foram incluídos nesse regime, como se nota do disposto no Decreto Estadual 61.983, de 24 de maio de 2016 (Decreto 61.983/2016).

4. O referido Decreto estabeleceu nova redação para alguns dispositivos do RICMS/2000 e também incluiu novos dispositivos ao Regulamento, sendo que, para a presente resposta, ressaltamos os seguintes artigos:

"Artigo 1º - Passam a vigorar, a partir de 01-01-2016, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

(...)

XVIII - do § 1º do artigo 313-Z19:

(...)

u) o item 70:

70 - Máquinas e aparelhos de ar condicionado contendo um ventilador motorizado e dispositivos próprios para modificar a temperatura e a umidade, incluídos as máquinas e aparelhos em que a umidade não seja regulável separadamente, 8415.10 e 8415.8;

Artigo 2º - Ficam acrescentados, a partir de 01-01-2016, com a redação que se segue, os dispositivos adiante indicados ao Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000:

(...)

VIII - ao § 1º do artigo 313-Z19:

(...)

j) os itens 70-A a 70-E:

"70-A - aparelhos de ar-condicionado tipo Split System (sistema com elementos separados) com unidade externa e interna, 8415.10.11;" (NR);

"70-B - Aparelhos de ar-condicionado com capacidade inferior ou igual a 30.000 frigorias/hora, 8415.10.19"; (NR);

"70-C - Aparelhos de ar-condicionado com capacidade acima de 30.000 frigorias/hora, 8415.10.90;" (NR);

"70-D - Unidades evaporadoras (internas) de aparelho de ar-condicionado do tipo Split System (sistema com elementos separados), com capacidade inferior ou igual a 30.000 frigorias/ hora, 8415.90.10;" (NR);

"70-E - Unidades condensadoras (externas) de aparelho de ar-condicionado do tipo Split System (sistema com elementos separados), com capacidade inferior ou igual a 30.000 frigorias/ hora, 8415.90.20;" (NR)."

5. Verifica-se que a Consulente não informou a descrição dos condicionadores de ar que comercializa, limitando-se a informar a classificação nos códigos 8415.10, 8415.8, 8415.90.10 e 8415.90.20 da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), de modo que a presente resposta partirá do pressuposto de que tais condicionadores de ar são aqueles arrolados, cumulativamente, por sua descrição e classificação no código da NCM, nos itens 70 ("70 - máquinas e aparelhos de ar condicionado contendo um ventilador motorizado e dispositivos próprios para modificar a temperatura e a umidade, incluídas as máquinas e aparelhos em que a umidade não seja regulável separadamente, 8415.10, 8415.8), 70-D ("Unidades evaporadoras (internas) de aparelho de ar-condicionado do tipo Split System (sistema com elementos separados), com capacidade inferior ou igual a 30.000 frigorias/hora, 8415.90.10") e 70-E ("Unidades condensadoras (externas) de aparelho de ar-condicionado do tipo Split System (sistema com elementos separados), com capacidade inferior ou igual a 30.000 frigorias/hora, 8415.90.20"), todos na nova redação do § 1º, do artigo 313-Z19 do RICMS/2000, conforme Decreto 61.983/2016, citado no item 3.

6. Além disso, depreende-se do relato que a Consulente possui fornecedores localizados neste e em outros Estados, visto ter informado que adquire tais mercadorias com imposto embutido de 18 ou 12%, referindo-se à alíquota interna e à alíquota interestadual. Por esse motivo, esta resposta abordará as seguintes situações:

6.1. Aquisição de condicionadores de ar (obedecido o pressuposto adotado no item 5) com a retenção antecipada do imposto, seja de fornecedores localizados neste Estado de São Paulo, seja de fornecedores localizados em Estados signatários de acordo de substituição tributária celebrado com este Estado de São Paulo, atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto devido pelas operações subsequentes a serem realizadas neste Estado, por substituição tributária;

6.2. Aquisição de condicionadores de ar (obedecido o pressuposto adotado no item 5) sem a retenção antecipada do imposto, de fornecedores localizados em Estados que não possuam acordo celebrado com o Estado de São Paulo.

7. Feitas essas observações, transcrevemos o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, que tem como fundamento os Convênios ICMS-48/93, 107/95 e 26/03, e que dispõe sobre a isenção nas operações internas de aquisição de bens e mercadorias por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias:

"Artigo 55 (ÓRGÃOS PÚBLICOS - AQUISIÇÃO DE BENS, MERCADORIAS OU SERVIÇOS) - As operações e as prestações de serviços internas, relativas a aquisição de bens, mercadorias ou serviços por órgãos da Administração Pública Estadual Direta e suas Fundações e Autarquias (Convênios ICMS-48/93, ICMS-107/95 e ICMS-26/03). (Redação dada ao artigo pelo Decreto 49.344 de 24-01-2005; DOE 25-01-2005; efeitos a partir de 25-01-2005)

§ 1º - O disposto neste artigo:

1- não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição;

(...)

§ 4º - O imposto excluído na forma deste artigo não será cobrado do órgão público destinatário do bem, da mercadoria ou tomador do serviço, devendo:

1 - o valor do imposto dispensado ser deduzido do valor do bem, da mercadoria ou do preço do serviço prestado;

2 - constar no documento fiscal emitido, conforme a operação ou a prestação, além dos requisitos e exigências estabelecidos na legislação tributária, a indicação, por bem, mercadoria ou serviço, do valor do imposto deduzido conforme previsto no item 1.

(...)".

8. Da análise do dispositivo transcrito, verifica-se que, para a aplicação da isenção, é necessário, em atendimento ao item 1 do seu § 1º, que as mercadorias objeto de saída pela Consulente tenham sido recebidas sem a retenção antecipada do imposto devido por substituição tributária.

9. Sendo assim, esclarecemos que, na situação descrita no subitem 6.1 desta resposta (aquisição de condicionadores de ar, por parte da Consulente, em que já foi efetuada a retenção antecipada do imposto, por substituição tributária), não há como a Consulente aplicar a isenção do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000 na operação de revenda das mercadorias, ainda que destinadas aos órgão públicos ali mencionados, pois o item 1 do § 1º do citado artigo prevê, expressamente, que "não se aplica às operações com bens ou mercadorias e às prestações de serviços que tenham sido recebidas com o imposto retido antecipadamente por sujeição passiva por substituição".

10. Nesse caso, a Consulente deverá emitir o documento fiscal relativo à saída da mercadoria de seu estabelecimento observando o "caput" do artigo 274 do RICMS/2000: "o contribuinte substituído, ao realizar operação com mercadoria ou prestação de serviço que tiver recebido com imposto retido, emitirá documento fiscal, sem destaque do valor do imposto, que conterá, além dos demais requisitos, a seguinte indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo......do RICMS".

11. Frise-se, no entanto, que, na situação em que a Consulente adquirir mercadoria arrolada no § 1º do artigo 313-Z19, do RICMS/2000, de fabricante e/ou importador paulista (substituto tributário indicado no inciso I do citado artigo 313-Z19), poderá solicitar ao seu fornecedor (desde que tenha prévio conhecimento de que a revenda será destinada a órgãos e entidades públicas mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000) a não aplicação da substituição tributária, com fundamento no disposto no artigo 264, inciso II, do referido Regulamento:

"Artigo 264 - Salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a (Lei 6.374/89, art. 66-F, I, na redação da Lei 9.176/95, art. 3º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula quinta):

(...)

II - estabelecimento paulista, quando a operação subsequente estiver amparada por isenção ou não-incidência;

(...)"

11.1. Note-se que a Consulente somente deverá solicitar a não aplicação da substituição tributária aos seus fornecedores, com fundamento no inciso II do artigo 264 do RICMS/2000, se tiver certeza de que as mercadorias serão objeto de saída de seu estabelecimento com aplicação da isenção;

11.2. Se, no momento em que a Consulente adquirir as mercadorias, não souber quem serão seus destinatários - que, futuramente, poderão ser, ou não, os órgãos e entidades públicas mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, então, deverá, obrigatoriamente, adquiri-las com o imposto retido por substituição tributária, não se aplicando, nesse caso, o disposto no inciso II do artigo 264 do mesmo Regulamento.

12. Portanto, relativamente ao recebimento de mercadorias a serem revendidas a órgãos públicos com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, sem a retenção do imposto pela sistemática da substituição tributária prevista no artigo 313-Z19, inciso I, do RICMS/2000 pelo fabricante ou importador das mercadorias, é necessário enfatizar os seguintes pontos:

12.1. A responsabilidade da Consulente em informar o fabricante ou importador, por escrito e com a citação da presente resposta, quando da aquisição da mercadoria cuja posterior saída será amparada pela isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000;

12.2. Se eventualmente a Consulente promover a saída dessa mercadoria não amparada pela isenção mencionada, deverá efetuar o pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo fabricante ou importador, conforme previsão contida na parte final do § 4º do artigo 264 do RICMS/2000;

12.3. A nota fiscal de venda emitida pelo estabelecimento fabricante ou importador paulista para a Consulente deverá consignar, no campo "Informações Complementares", a seguinte observação: "Não aplicada a substituição tributária prevista no artigo 313-Z19, I, em virtude do disposto no artigo 264, II, ambos do RICMS/2000, devendo as mercadorias constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente revendidas pelo adquirente com a isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do mesmo Regulamento, conforme declaração deste."

13. O mesmo procedimento deverá ser adotado pela Consulente na situação em que o fornecedor estiver localizado em Estado signatário de acordo com o Estado de São Paulo, atribuindo ao remetente a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto devido por substituição tributária a favor deste Estado, posto que o Convênio ICMS-81/93, que estabeleceu regras gerais relativas à substituição tributária interestadual, em sua cláusula oitava, prevê que "o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria".

14. Quanto à situação do subitem 6.2. desta resposta (aquisição de mercadoria arrolada no § 1º do artigo 313-Z19 do RICMS/2000 diretamente de outro Estado, sem a retenção antecipada do imposto, para revenda a órgãos públicos mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000), informamos que a Consulente não deverá efetuar o recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, desde que tenha certeza de que as saídas por ela promovidas serão beneficiadas pela isenção.

15. A respeito da aplicabilidade do regime da substituição tributária, lembramos que a regra geral é a retenção do imposto (por exemplo, pelo fabricante, importador, arrematante, ou qualquer estabelecimento paulista que recebe mercadoria referida no artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada) devido pelas operações subsequentes a serem realizadas neste Estado, isto é, nas subsequentes saídas que ocorrerão até o varejista e deste para o consumidor final.

16. Por outro lado, se a saída interna dessas mercadorias tiver como destino, por exemplo, consumidores finais, pessoas físicas ou jurídicas, que as adquirirem para consumo próprio, não deverá ser aplicada a substituição tributária, pois não haverá saídas subsequentes.

17. Sendo assim, considerando que, na situação do subitem 6.2. desta resposta, a operação própria da Consulente estará amparada por isenção do imposto e não haverá operação subsequente a esta (o órgão público irá adquirir a mercadoria na condição de usuário final), não há que se falar em recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000:

"Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento:

I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;

II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subsequentes, na condição de sujeito passivo por substituição.

(...)"

18. Nesse sentido, destacamos o entendimento exposto por este órgão consultivo na Resposta à Consulta Tributária nº 825/2009, a qual concluiu que, quando da aquisição, por parte de contribuinte paulista optante pelo Simples Nacional, de mercadoria para revenda (arrolada no RICMS/2000 como sujeita à substituição tributária neste Estado), de fornecedor localizado em outro Estado, sem a retenção antecipada, para a qual havia previsão de isenção neste Estado, não seria aplicável o recolhimento previsto no artigo 426-A do RICMS/2000.

19. Todavia, frisamos que a Consulente não deverá efetuar o recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A do RICMS/2000 somente se tiver certeza de que as mercadorias serão objeto de saída de seu estabelecimento com aplicação da isenção. Se, no momento da entrada da mercadoria em território paulista a Consulente não souber quem serão seus destinatários - que, futuramente, poderão ser, ou não, os órgãos e entidades públicas mencionadas no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, então, deverá, obrigatoriamente, efetuar o recolhimento antecipado previsto no citado artigo 426-A do RICMS/2000. Caso posteriormente, após ter efetuado o recolhimento antecipado do imposto, a Consulente promover a saída dessa mercadoria a entidades públicas mencionadas no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, ou seja, amparadas pela isenção, terá direito ao ressarcimento do imposto nos termos do inciso III do artigo 269 do RICMS/2000, e Portarias CAT nº 17/1999 e 158/2015.

20. Assim, respondendo objetivamente às indagações da Consulente, informamos que:

20.1. A isenção prevista no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, desde que cumpridos os requisitos ali exigidos, poderá ser aplicada pela Consulente, pois o fato de ser optante pelo Simples Nacional não constitui impedimento ao aproveitamento do benefício em questão (o parágrafo único do artigo 8º do RICMS/2000 estabelece que "as isenções previstas no Anexo I aplicam-se, também, às operações e prestações realizadas por contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - simples Nacional");

20.2. Conforme § 4º do artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, reproduzido no item 5 desta resposta, o imposto excluído na forma deste artigo não deve ser cobrado do órgão público destinatário, sendo que o valor do imposto dispensado deve ser deduzido do valor da mercadoria e constar no documento fiscal emitido, com a indicação, por mercadoria, do valor do imposto deduzido. Logo, nessa situação, a Consulente deverá emitir o documento fiscal relativo à operação beneficiada pela isenção considerando, como dedução do valor da mercadoria (imposto dispensado), o valor que seria devido pela Consulente em relação à respectiva operação, que corresponderá ao percentual do ICMS previsto na legislação federal que disciplina o Simples Nacional para a faixa de receita bruta a que estiver enquadrada a Consulente, conforme Anexo I da Resolução CGSN nº 94/2011, sendo que as informações relativas ao percentual em que a Consulente está enquadrada e ao valor do imposto deduzido deverão constar no campo "Informações Complementares" do documento fiscal emitido. Além disso, lembramos que também deverá constar no campo "Informações Complementares" do documento fiscal emitido o dispositivo regulamentar que concedeu a isenção (no caso, o artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000), em atendimento ao disposto no artigo 186 do RICMS/2000;

20.3. As receitas de operações isentas praticadas pela Consulente devem ser segregadas das demais receitas na declaração do PGDAS, conforme disposto no § 10º do artigo 25-A e no artigo 35 ambos da Resolução CGSN nº 94/2011;

20.4. Por se tratar de aquisição de mercadoria para revenda a órgãos e entidades públicas mencionados no artigo 55 do Anexo I do RICMS/2000, no seu recebimento diretamente de outro Estado, sem a retenção antecipada do imposto, se a Consulente tiver conhecimento prévio de que a operação de saída da mercadoria de seu estabelecimento será beneficiada com a isenção, não deverá efetuar o recolhimento previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, ainda que a mercadoria obedeça ao pressuposto colocado no item 5, conforme expusemos nos itens 15 a 17 desta resposta.

21. Por fim, caso haja dúvidas com relação ao preenchimento da declaração do PGDAS, por se tratar de procedimento técnico-operacional, sugerimos a busca de orientação junto à Diretoria Executiva da Administração Tributária (DEAT), órgão competente para tratar de questões pertinentes ao desenvolvimento de sistemas, equipamentos ou procedimentos técnico-operacionais referentes ao cumprimento de obrigações tributárias, principal ou acessórias (artigo 33 e seguintes do Decreto nº 60.812/2014), devendo ser apresentada a situação aqui relatada ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, considerando que, de acordo com o artigo 43, inciso II do Decreto nº 60.812/2014, compete ao Posto Fiscal atender e orientar os contribuintes de sua vinculação.